Negócio fiduciário como ponte entre sistemas jurídicos

FOERSTER, Gerd. O "trust" do direito anglo-americano e os negócios fiduciários no Brasil - perspectivas de Direito Comparado (considerações do acolhimento do "trust" pelo Direito brasileiro). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2013.

 

A curiosidade que desperta, em meio aos que vivem no sistema de direito predominantemente legislado, acerca do funcionamento dos sistemas predominantemente baseados na inferência de regras gerais a partir da solução de problemas concretos e o movimento de homogeneização jurídica do espaço econômico denominado "globalização" tornam extremamente oportuna a publicação da versão comercial da tese de doutoramento que o autor defendeu junto à Universidade de Barcelona.
Principia a obra pela explanação das características do Common Law, indicando seu surgimento a partir da conquista pelos normandos de Guilherme I, substituindo os direitos tribais dos anglos, saxões e vikings (que se haviam imposto desde o término da presença romana na Grã-Bretanha), centralizando em torno do novo rei a administração e confiando aos Tribunais Reais de Justiça, por oposição ao direito canônico e aos costumes e cortes dos senhores locais, a elaboração do ordenamento comum a toda a Inglaterra (p. 39-40). Refere a fase inicial como marcada pela sobrevalorização das fórmulas processuais, a fim de que, das circunstâncias dos casos concretos e dos contratos, fossem inferidas as regras para a composição dos litígios (p. 43-6), indicando a formação da Equity como o juízo do Rei, com o auxílio do Chanceler, a partir do século XVI, para a correção de eventuais inadequações ou insuficiências ou injustiças aberrantes por parte das Cortes (p. 49), juízo, este, que seguiu em muito o processo canônico, dada a origem, em regra, clerical do Chanceler, e teve seu apogeu nos períodos absolutistas dos Tudors e Stuarts, tendo reduzido seu âmbito de aplicação com o fortalecimento do Parlamento (p. 51-2). Com a identificação de uma estrutura dualista como constitutiva do Direito inglês - Common Law e Equity -, apresenta como contribuições desta última a determinação da execução das obrigações de fazer previstas em cláusulas contratuais, o reconhecimento da possibilidade de vício da vontade de uma das partes em virtude de coação moral, a possibilidade de uma pessoa, proprietária, entregar a outra um bem para ser administrado em prol de um terceiro, a busca forçada do cumprimento de promessa, a subrogação no crédito daquele que pagasse obrigação alheia, a recuperação de bem deixado em depósito depois de morto o depositário, estendendo-se até a formação da lex mercatoria (p. 57-9). Aponta, em caráter subsequente, o papel que tiveram os Judicature Acts, a partir especialmente de 1875, para atribuir a todas as jurisdições inglesas a competência para a aplicação tanto do Common Law quanto da Equity, de tal sorte que esta continua a disciplinar os campos concernentes a sociedades comerciais, falências, lioquidação de heranças e aquele incorporou as regras de intervenção nos contratos, continuando a disciplinar matéria criminal, direito contratual e responsabilidade civil, por um lado, e, por outro, o ingresso de matérias que exigiram a utilização de outros critérios, como a trabalhista e previdenciária, avançando no sentido de um direito legislado se afirmar, principalmente após o New Deal, que não teria deixado de influenciar, também, o Reino Unido (p. 60-2). Traz a cotejo o papel da submissão prévia dos juízes, no sistema "romanístico", a parâmetros fixados em caráter abstrato pelo legislador, e o papel de construtores da "legal rule", a partir dos fatos da causa e das "legal rules" preexistentes, cotejando com os precedentes pertinentes, do juiz no sistema "anglo-saxão" (p. 63-6), bem como o papel mais acentuado das academias na formação dos conceitos naquele sistema em comparação com o papel mais forte dos praxistas no segundo (p. 66-8). Observa que os movimentos de integração jurídica no seio da civilização ocidental conduziriam a uma flexibilização na visão estritamente legalista nos países vinculados à "família romano-germânica", especialmente pela introdução do "trust" no direito interno de vários países do continente (p. 69-70). Partindo da premissa de que o direito ´produto do contexto "sócio-econômico" da sociedade em que emerge, passa a versar o "trust" a partir do instituto de que derivou, o "use", nascido no Direito feudal inglês, em que o senhor dividia a extensão conquistada entre os seus lugares-tenentes (tenants), que a possuíam mediante o pagamento de uma renda, e, por seu turno, estes mesmos lugares-tenentes concediam a seus subalternos partes das extensões que lhes cabiam, a título limitado (p. 73-4). Informa a existência de dois tipos de tenure, a situação jurídica do tenant: a free tenure, mercê da qual se podiam quantificar os serviços a serem prestados pelo vassalo ao suserano, com a possibilidade de alienação dos direitos de posse a terceiros, mediante doação, compra e venda ou permuta, e a unfree tenure, na qual não existia tal possibilidade (p. 75). Traz à colação, ainda, a noção de estate, como mensurador da intensidade do vínculo entre o proprietário e o tenant, distinguindo as primeiras quatro modalidades reconhecidas pelos Tribunais de Common Law - o fee simple estate, o fee tail estate, o life estate e o estate pur autre vie - e uma quinta modalidade desenvolvida a partir do século XIV, o leasehold estate, que mais se assemelharia a um arrendamento (p. 75-6). Aponta para um dos traços distintivos entre o direito romano-germânico, para o qual, enquanto se admitiria livremente a formação de contratos, seria exigível a tipicidade cerrada para os direitos reais, e o direito anglo-saxão, para o qual seria perfeitamente admissível a criação de direitos reais pela via convencional (p. 77-8). Desta forma, explicar-se-ia o surgimento do use, enquanto antepassado mais direto do trust, pela entrega de um bem por uma pessoa (transferor) a outra (transferee of uses) para o administrar em prol de um terceiro (plaintiff), conferida a ele força jurídica principalmente pela atuação do Chanceler (p. 78-9). A seguir, passa-se a elencar e discutir os conceitos correntes para o "trust", tanto no contexto anglo-saxão como dentre os estudiosos de contextos distintos, para optar pela conceituação de D. M. Waters, segundo a qual consistiria o instituto sob análise em uma relação triangular enre o instituidor (settlor), que transfere ao trustee a titularidade de determinado patrimônio para o gerir em favor de um beneficiário (p. 111). Passa a identificar os mais variados critérios de classificação dos trusts no Common Law, comparando-o com relações jurídicas similares, como a agency (p. 136-8), o contract (p. 138-140), o loan (p. 140), o bailment (p. 141) e a corporation (p. 142-3). A seguir, debate a presença de direitos de propriedade simultâneos entre o trustee e o beneficiary (p. 143-7). Ingressa-se nas aplicações do instituto na atualidade, salientando-se sua versatilidade ou "flexibilidade" (p. 147-8), indicando os purpose trusts, os charitable trusts, os pension trusts, os investment trusts, os security trusts, os holding trusts, os land trusts e as modalidades adotadas em jurisdições off shore, buscando, em regra, a diminuição de ônus fiscais (p. 173-5). Para se demonstrar a compatibilidade do instituto com os sistemas de Civil Law, faz-se um profundo exame dos negócios fiduciários. É trabalhada, em primeiro lugar, a fidúcia no direito romano. Ingressa-se no tratamento das instituições similares no Direito germânico medieval para, logo depois, verificar-se a aproximação não só do trust como do mortgage com os negócios fiduciários. O papel que estes desempenham no dotar as obrigações de maiores e mais efetivas garantias, respondendo à dinâmica da vida contemporânea (p. 216), é analisado à luz do Direito Comparado, procedida a conceituação e a decomposição do negócio fiduciário em seus elementos, distinguindo-se-o de institutos afins, para chegar-se à sua prática hodierna, elencando suas manifestações como venda com finalidade de garantia, venda com finalidade de gestão, venda para recomposição de patrimônio, venda com reserva de domínio, doação fiduciária, cessão fiduciária de crédito, endosso fiduciário de títulos de crédito, titularidade fiduciária de direitos de acionista, examinando o tratamento jurisprudencial do tema, para ao cabo, apontar não só para a validade, em face do Direito brasileiro, do negócio fiduciário como para a sua inconfundibilidade com o trust, e mesmo a impossibilidade de ser sucedâneo deste (p. 348-9).  Em seguida, verificam-se as instituições fiduciárias assimiláveis ao trust no Direito Comparado, iniciando-se pela substituição fideicomissária, nascida no Direito das Sucessões e muito discutida após a vitória dos ideais da Revolução Francesa, mantida, entretanto, em virtude da existência de temperamentos, como a temporariedade, a herança legítima e a registrabilidade das transações sobre imóveis, identificando várias possibilidades de contribuição do instituto à implementação do trust no Brasil. A Comissão Mercantil é também estudada em minúcia, e chega-se à conclusão da parca possibilidade de adaptação para o efeito de implementação do trust (p. 430). A alienação fiduciária em garantia, tanto em sua feição originária, posta pela Lei 4.728, de 1965, até chegar à respectiva extensão aos bens imóveis pela Lei 9.514, de 1997, vista como inspirada no trust é esmiuçada para se demonstrar que, a despeito de semelhanças em termos de finalidade prática, de facilitar o acesso ao crédito para a aquisição de bens, há diferenças estruturais (p. 436-7). Realiza-se, ainda, o exame acerca do mandato em causa própria, cujo repúdio inicial veio a dar lugar à aceitação para que se flexibilizasse a possibilidade de transferência de títulos representativos de direitos obrigacionais, com a aglização dos negócios, e chega-se à conclusão de que o aludido instituto estaria longe de constituir, ante os debates travados, base para a adoção do trust (p. 511). Procede-se ao exame das características da gestão de negócios, na qual, embora identificadas semelhanças com uma das modalidades do trust, o constructive trust, não se considera nela presente um alicerce para a introdução do instituto entre nós (p. 522). Trata-se, depois, das semelhanças ao trustee dos agentes fiduciários no mercado de capitais. Pelo aspecto da possibilidade das fundações administrarem bens com a finalidade de beneficiar a terceiros, examinam-se eventuais aproximações delas ao trust, chegando-se à conclusão de que a complexidade do regime delas poderia, especialmente pela necessidade de fiscalização do pelo Ministério Público, inviabilizar a própria adoção do trust. Ao cabo, são esmiuçadas as alternativas para a respectiva implementação no Direito brasileiro.
A obra é extremamente rica em detalhes e, como dito na introdução da presente resenha, vem mui oportunamente, até mesmo pelo estabelecimento de pontes entre sistemas jurídicos diferentes para o fim de demonstrar o próprio esmaecimento das distinções entre eles. O respectivo valor, contudo, não implica integral concordância com várias dentre as proposições, a iniciar-se pelo prático entusiasmo com o Common Law, quando a principal vantagem do Civil Law, assinalada mesmo por um cultor das tradições inglesas tão típico como Jeremy Bentham, está na mais fácil calculabilidade, vez que a previsão em abstrato dos comandos permite saber-se, com maior segurança, as consequências das condutas que se praticarem. Também a taxatividade legal dos direitos reais, no que pese atender a uma expectativa de maiores garantias para o cumprimento das obrigações, precisamente pelo caráter de sujeição passiva oponível a todo o ser humano pelo respectivo titular é que se considera, no âmbito do Civil Law, como mais apta a proteger a liberdade de cada indivíduo. O entusiasmo com a lex mercatoria também não é compartilhado pelo resenhista, que já publicou textos a seu respeito, nos quais demonstrou que a própria liberdade individual demanda, para que seja adequadamente protegida, a existência de interesses indisponíveis, sob pena de cada ser humano valer apenas pela função econômica que desempenhe. Interessa, outrossim, a obra não somente ao Direito Civil, como também ao Direito Econômico, já que se apresenta a possibilidade da adoção do instituto como um dos meios para a atração de capitais estrangeiros, viabilizando cada vez mais as trocas internacionais, além da possibilidade de este instrumento  negocial ser apto a definir a capacidade de os seus partícipes conformarem as relações de mercado.

DIREITO CONCURSAL, EFICIÊNCIA E FUNÇÃO SOCIAL

CASTRO, Moema Augusta Soares de & CARVALHO, William Eustáquio de [coord.]. Direito Falimentar contemporâneo. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008.

A obra que ora se resenha tem como origem os debates travados no seio da Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e se propõe a ser um ponto de partida sobre uma das matérias que mais angustiam a quantos se preocupam com a questão maior de se dar solução adequada a crises.

Eduardo Goulart Pimenta, ao analisar as atribuições e o perfil do administrador judicial, do gestor judicial e do comitê de credores na Lei 11.101/05, refere que o primeiro, como resultado da reestruturação das tradicionais figuras do síndico da falência e do comissário da concordata, pessoa física com habilitação específica ou jurídica especializada, seria o principal auxiliar do juízo na condução dos processos de falência e de recuperação judicial, e se distinguiria, por seu caráter eminentemente fiscalizador do feito e da conduta do devedor, do gestor judicial, que seria a pessoa física habilitada ou jurídica especializada, que seria nomeada pela assembléia geral de credores para gerir a empresa devedora, no caso de os gestores originários incorrerem em alguma das situações aptas, de acordo com a lei, comprometer a respectiva credibilidade, e discute as vantagens e desvantagens, sob o prisma da eficiência, da instituição, em cada processo, do comitê de credores, para a concreção do princípio da preservação da empresa que inspira o diploma sob comentário.

A discussão dos aspectos da sucessão do falido e do empresário em recuperação judicial na Lei 11.101/2005, feita por Fábio Guimarães Bensoussan, parte do pressuposto de que o enfoque legislativo “é norteado pela idéia da preservação da empresa como unidade geradora de empregos e de tributos, através de sua recuperação ou reorganização” (p. 31), e se volta ao afastamento, como regra geral, da sucessão tributária e trabalhista na hipótese de alienação de estabelecimento em processo de falência e recuperação judicial, voltando-se a tornar mais atrativa ao investidor a aquisição de ativos de empresa em apuros.

Felipe Fernandes Ribeiro Maia, ao esmiuçar a tensão recuperação judicial vs. Fisco, a partir do escopo da lei no sentido de assegurar que a empresa desempenhe sua função social, discute a abrangência da exclusão da sucessão tributária, a exigência da apresentação da prova de quitação de todos os tributos e a compatibilidade do parcelamento tributário com o princípio da par conditio creditorum, sustentando merecer rechaço qualquer interpretação que não venha em benefício do empresário e do estímulo da atividade econômica e venha em benefício do Fisco.

Marcelo Vieira de Mello versa a situação dos créditos dotados de garantia na recuperação judicial como inspirada no escopo de redução das taxas de juros bancários, ante a relação destes com as dificuldades de recuperação, por parte das instituições financeiras, dos valores por eles mutuados, distinguindo: (a) as garantias pessoais e reais; (b) o regime da concordata, que excluía os créditos não quirografários, e o da recuperação judicial, que os abrange; (c) o tratamento dos credores com garantia pessoal, equiparados aos quirografários, e o dos credores com garantia real. Traz, ainda, ao debate a possibilidade de substituição ou renovação da garantia, que será acolhida ou rejeitada pelo juiz tendo em vista a aptidão para concretizar o princípio da preservação da empresa enquanto atenda à sua função social.

As teses envolvendo o Supremo Tribunal Federal e a nova lei de falências são discutidas na contribuição ofertada por Marcelo de Andrade Feres, na qual sustenta a constitucionalidade da distinção, em termos de valores, para fins de assegurar a preferência, do tratamento dado à restituição do numerário ofertado em adiantamento de câmbio para exportação e da prioridade aos créditos constituídos durante a recuperação judicial, como medidas destinadas a coibir as fraudes em relação à coletividade de credores, beneficiando, assim, os realmente necessitados, a diminuir os riscos de inadimplência no que tange ao comércio internacional, com repercussões nas taxas de juros, e a propiciar a recuperação da empresa, de sorte que se mostre vantajosa, inclusive para os credores, o restabelecimento e manutenção da fonte produtora, geradora de empregos e de recursos tributários.

Partindo do pressuposto da impossibilidade de se conceber a atividade mercantil sem o crédito enquanto catalisador da circulação da riqueza e tendo em mente o papel do juízo concursal enquanto instrumento de sua proteção, Moema Augusta Soares de Castro debate a ordem de preferência dos credores, com foco nos créditos trabalhistas na falência, principiando pelos efeitos desta sobre os créditos em geral, a classificação destes de acordo com a lei, as razões do tratamento dos créditos trabalhistas superiores a cento e cinqüenta salários mínimos como quirografários – apontando os motivos por que as vê como “uma falácia” (p. 135) -, a questão da subsistência dos contratos de trabalho mesmo após da decretação da falência, bem como a atração, a partir da constituição do respectivo título executivo, da execução trabalhista ao juízo falimentar.

Natália Cristina Chaves discute o teor do artigo 59 da Lei 11.101, de 2005, indagando se a situação nele prevista traduziria novação ou inovação, dado que aquela categoria jurídica implica extinção – e, ipso iure, liberação – do devedor da obrigação originária, substituindo-se-a consensualmente por uma nova, ao passo que, com o escopo de assegurar que a empresa superasse o estado de crise econômico-financeira, viabilizando-lhe o atendimento da função social, foi determinado no aludido artigo que o plano de recuperação, uma vez aprovado, implicaria novação de todas as obrigações anteriores, sem prejuízo das garantias e privilégios, de tal sorte que a satisfação plena do que no plano se contenha implicaria a liberação do devedor, ficando, entretanto, o efeito novativo sob condição resolutiva, vez que, não cumprido o plano e convolada em falência a recuperação, estariam restabelecidas as obrigações antigas, com todos os seus caracteres.

Ao realizar apontamentos sobre o princípio da preservação da empresa, William Eustáquio de Carvalho vem a extrair seu fundamento primeiro do princípio da função social da propriedade, merecedor de exegese fiel à origem solidarista, no pensamento de Duguit, arredando, assim, a sua concepção meramente estática, em nome do tratamento da atividade empresarial como transcendendo o simples universo de obrigações entre a empresa e seus credores, assegurando, uma vez verificada a sua viabilidade, a mantença do abastecimento do mercado consumidor, a oferta de postos de trabalho – meio, por vezes, indispensável a que o mínimo existencial seja assegurado a um maior número de indivíduos, com o que se colocaria como uma das formas de realização da dignidade da pessoa humana – e a geração de recursos tributários, ao mesmo tempo em que se protege o crédito público e se intimida a inadimplência.

Segue-se estudo de Maria Celeste Morais Guimarães sobre as alterações no Código de Processo Civil em matéria de execução e suas repercussões na nova lei de falências, no qual, a partir do pressuposto de que esta buscou o equilíbrio entre a segurança no crédito e o fortalecimento das empresas enquanto meio de se concretizarem as aspirações do crescimento econômico e da redução das desigualdades sociais, distingue a ausência de pagamento e indicação de bens à penhora enquanto mero incidente na execução ou no cumprimento de sentença, da situação que rende ensejo à verificação do estado falimentar, que é a da execução frustrada pela ausência de bens suficientes a satisfazerem o crédito exeqüendo.

Leonardo Guimarães, por seu turno, verifica minuciosamente quais os documentos a serem acostados, obrigatoriamente, à petição inicial da recuperação judicial, extremando esta, como instituto processual-contratual, em que grande é a relevância da vontade manifestada pelos credores, da extinta concordata, como instituto tipicamente processual, comentando cada um dos fatos a serem reconstituídos e ressaltando os perigos de uma interpretação excessivamente formalista, que poderia, ao cabo, frustrar o emprego de um instrumento destinado a permitir à empresa séria, porém em dificuldades temporárias, “efetuar turnaround financeiro nessa situação, preservando-se a fonte produtora, geradora de empregos e de arrecadação do Estado” (p. 258).

Gustavo Oliva Galizzi & Leonardo Netto Parentoni questionam, a partir de artigo dos Profs. Baird & Rasmussen, publicado na Stanford Law Review, se a sugerida aplicação, pelos autores norte-americanos, da teoria da empresa de Ronald Coase, para atender a mecanismos mais ágeis e menos custosos para a realização dos créditos, é o fim da falência ou se, pelo contrário, em face da realidade da economia contemporânea, cuja forte competitividade determina a insolvência de quantos não tenham condições de enfrentar tal competição, impondo a sua expulsão do mercado e o estabelecimento de critérios que, ao invés de submeterem a realização do direito à maior agilidade do credor, venham a balizá-la pela maior relevância atribuída por lei a determinados créditos, não imporia a disciplina de um procedimento concursal, ainda mais quando se verifica o papel desempenhado pela empresa, no propiciar empregos, abastecer o mercado consumidor e gerar recursos para o erário, de tal sorte que a sua permanência no mercado deixa de ser apenas uma questão particular dos acionistas e dos credores privados para se converter em um problema social.

Claro que nem todas as teses que afloram na obra ora resenhada contam com a adesão do ora resenhista, como se pode registrar no tocante à renitência na caracterização da empresa como objeto e não como sujeito, que se vê, por exemplo, no último texto, ou à proscrição da interpretação que beneficie o Fisco, que se vê no texto de Felipe Ribeiro Maia. Entretanto, este e outros pontos merecedores de debate em outra ocasião não empanam a obra, que mostra, como traço de unidade, a caracterização da nova lei falimentar como a busca do equilíbrio entre a tutela do crédito e a preservação da empresa, para além da terapêutica cirúrgica, de simples expulsão do insolvente do mercado. De outra parte, os autores gravitam, ao analisarem a lei em questão, entre os postulados da Análise Econômica do Direito, buscando a interpretação mais acorde com a eficiência econômica, e os da doutrina solidarista de Duguit, no sentido de verificarem a melhor forma de assegurar o atendimento da função social por parte da empresa.

RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL E FUNÇÃO SOCIAL DOS BENS DE PRODUÇÃO

Corotto, Susana. Modelos de reorganização empresarial brasileiro e alemão - comparação entre a Lei de Recuperação e Falências de Empresas (LFRE) e a Insolvenzordnung (InsO) sob a ótica da viabilidade prática. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2009.

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O texto sob comentário, versão comercial da tese de doutoramento defendida pela autora perante a Universidade Humboldt de Berlim, versa a evolução dos direitos concursais brasileiro e alemão de uma visão voltada muito mais à realização do ativo para a de uma reorganização da empresa, tendo em vista a repercussão que tem a quebra em termos não apenas de frustração da realização dos créditos como também no que tange ao recolhimento de tributos e ao próprio desenvolvimento econômico de um país.

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Historia o tratamento dado ao juízo concursal brasileiro desde as Ordenações Afonsinas, vigentes quando do descobrimento, passando de uma concepção voltada a excutir o patrimônio do devedor e obter a punição deste para uma outra destinada a preservar, basicamente, a unidade produtiva, a partir da distinção entre a falência sem culpa e com culpa, já adotada em Alvará do Marquês de Pombal posterior ao terremoto de Lisboa, passando pela introdução da concordata suspensiva pelo Código Comercial de 1850, pela substituição do pressuposto de "cessação de pagamentos" pelas noções de impontualidade e atos falimentares bem como pela introdução da concordata preventiva pelo Decreto 917, de 1890, pela instituição da concordata concedida por sentença por obra do Decreto-lei 7.661, de 1945, embora o período de vigência deste fosse marcado pelo desvirtuamento, na prática, dos institutos da falência e da concordata, até se chegar à vigente Lei 11.101, de 2005, que, voltada a dar maior concreção aos princípios constitucionais da função social da propriedade e do pleno emprego, atendendo, outrossim, a reclamos apresentados pelo Fundo Monetário Internacional e pelo Banco Mundial, tem a sua ênfase no processo de recuperação da unidade produtiva. São, a seguir, esmiuçados aspectos do tratamento dado ao devedor, pela recepção da teoria da empresa - a seu ver, caracterizada como atividade e não como sujeito de direito - e pela enumeração dos devedores excluídos do procedimento concursal por estarem sujeitos a regime próprio, o tratamento dado aos credores, indicando os créditos sujeitos e os não sujeitos ao regime concursal, o procedimento de verificação dos créditos para o fim de se elaborar o quadro geral de credores, o procedimento de recuperação de empresas cuja atividade se mostre economicamente viável, justificado pelo interesse público que existiria à volta da manutenção da atividade produtiva, devendo tal viabilidade ser avaliada de acordo com as circunstâncias do caso concreto, até chegar ao regime especial de recuperação das micro e pequenas empresas. Passa a examinar a evolução do direito falimentar tedesco, desde a Lei Concursal de 1877, voltada, predominantemente, ao devedor pessoa natural, seguindo inspiração eminentemente liquidatória, embora, para assegurar a continuidade da exploração da atividade econômica, fosse prevista, também, a alienação, total ou parcial, da empresa a terceiro enquanto se processava a liquidação do titular, passando pela Lei do Acordo, pela qual o devedor poderia evitar as conseqüências do juízo concursal ao propor acordo, fosse para a redução da dívida ou a dilação do pagamento, aos credores, desde que mostrasse honestidade e capacidade financeira para a satisfação de quota mínima estabelecida em 35%, as alterações legislativas decorrentes da frustração dos procedimentos falimentares a partir da crise verificada em 1973, para se chegar à Lei de Insolvências de 1994, que revogou tanto as leis precedentes em vigor na República Federal da Alemanha quanto as adotadas na antiga República Democrática da Alemanha, adotando como filosofia a reorganização patrimonial do devedor, tanto empresário quanto o devedor consumidor, centrando o seu enfoque no devedor empresário, observando a ausência, também no Direito Alemão, de uma definição unitária do conceito de empresa, esmiuçando, outrossim, a responsabilidade tanto do empresário pessoa natural como do empresário pessoa jurídica ou coletividade sem personalidade jurídica, passando a analisar a situação dos credores, bem como as respectivas posições em relação à massa, e o direito de terceiros a obterem a restituição dos respectivos bens quando sejam indevidamente arrecadados.
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No segundo capítulo, vem a tratar as peculiaridades procedimentais referentes aos planos de recuperação, no Direito brasileiro, e de insolvência, no Direito alemão, enquanto meios de reorganização da atividade da empresa, dando realce para as questões da legitimação para a sua propositura, para os poderes do juiz no exame da admissibilidade do plano, dos meios de recuperação, com destaque, no caso brasileiro, para a eliminação da sucessão obrigacional em se tratando da alienação de estabelecimento, da presença de elementos de autonomia privada e de coação estatal no tratamento do plano em ambos os ordenamentos, conduzindo às dificuldades da doutrina em precisar a respectiva natureza jurídica, a possibilidade de o julgador impor aos credores discordantes, tanto no Direito brasileiro como no alemão, a aceitação do plano aprovado pela maioria dos credores, a fim de evitar que a minoria determine a interrupção da atividade da empresa, inspirada no Bankruptcy Reform Act (EUA), os poderes de apreciação do mérito do plano em face do pronunciamento dos credores e as conseqüências do não cumprimento dos planos. Aponta, ainda, para um dado significativo de diferença entre o Direito Concursal brasileiro atual e o anterior, ao se converter em conteúdo do plano um ato que, antes, era havido como falimentar, qual seja, a convocação de credores pelo devedor para o fim de propor dilação, remissão de créditos ou cessão de bens, e, por outro lado, a visão que se coloca quanto à inspiração político-econômica do plano de insolvência na Alemanha e no Brasil seria a de enfatizar a autonomia privada, reduzindo-se ao máximo a coação, substituindo-se disposições imperativas por normas dispositivas: seria uma das expressões da desregulação da economia.
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No capítulo subseqüente, é examinado o procedimento de recuperação da empresa tal como disciplinado no Direito brasileiro, desde a legitimação para o instaurar - restrita ao devedor ou, extraordinariamente, no caso de morte do devedor empresário individual, ao cônjuge supérstite, aos herdeiros e ao inventariante, e, no caso de a sociedade empresária ficar reduzida a um sócio apenas, a este -, passando pelas condições que deve ostentar, elencadas no artigo 48 da Lei 11.101, de 2005, e pelo pressuposto objetivo da crise econômico-financeira da empresa, embora tal conceito tenha os seus termos "abertos" pela impossibilidade de o legislador elencar minuciosamente todas as hipóteses em que se poderia configurar, sem que se confunda com a mera inadimplência de obrigação líquida e certa, tendo como finalidade, mais do que evitar a falência, preservar a empresa, garantir o cumprimento de sua função social e o estímulo à atividade econômica. Recorda competir o processamento do pedido ao juízo estadual, diante do que dispõe o inciso I do artigo 109 da Constituição de 1988, do local onde se situe o estabelecimento principal ou a sede da filial de empresa estrangeira que atue no país. Observa que, em pleno contexto de globalização e integração econômica, o juízo concursal ainda seguiria o princípio da territorialidade, não abrangendo o restante dos países onde a empresa atue. Passa ao exame dos efeitos do ajuizamento do pedido de recuperação em relação às obrigações firmadas anteriormente a ele e à distinção entre créditos concursais e extraconcursais, tratando a classificação dentre estes últimos da obrigação contraída após o ajuizamento do pedido como apta a incentivar a continuidade da atividade empresarial, viabilizando não somente o acesso do devedor a financiamentos como também a própria mantença dos negócios dele com fornecedores e clientes, indicando, outrossim, a disciplina dos créditos quirografários anteriores ao ajuizamento do pedido, conversíveis em créditos com privilégio geral no caso de ser decretada a falência quando o respectivo credor, no período da recuperação, continue a prover o devedor de bens e serviços, e a interdição ao devedor da alienação ou oneração de bens do ativo empresarial, salvo se o juiz, ouvido o comtê de credores, reconhecer evidente utilidade na operação, ou quando esta aparecer como um dos meios recuperatórios previstos no plano. A seguir, examina o pedido de recuperação após a instauraçao, por qualquer credor, do processo de falência, sendo que somente quando se fundar no pressuposto objetivo da impontualidade e estiverem presentes os requisitos e condições postos para o processamento de tal pedido em caráter principal, poderá ele ser formulado no prazo para defesa. Prossegue distinguindo entre os atos judiciais que determinam o processamento do pedido de recuperação - despacho de mero expediente, não recorrível, de acordo com o entendimento firme do C. Superior Tribunal de Justiça -, a sua extinção - sentença, atacável via apelação - e a sua concessão - decisão interlocutória, atacável via agravo de instrumento -. Seguem-se considerações a respeito dos efeitos jurídicos do deferimento do pedido recuperatório, que são a nomeação de administrador judicial - normalmente, recaindo na pessoa do devedor ou, quando este seja sociedade empresária, nas pessoas que estejam encarregadas de tal mister, salvo quando presente alguma das hipóteses da lei que determinem o respectivo afastamento ou tal permanência venha a obstar ou dificultar a continuidade da atividade empresarial, com o que deverá recair tal encargo em outra pessoa idônea, a critério do juiz -, a abertura de prazo para a apresentação do plano de recuperação, o início da suspensão do curso da prescrição e das ações em face do devedor, a preservação das obrigações anteriores salvo definição em sentido diverso no plano de recuperação, o dever de apresentação mensal, por parte do devedor, de demonstrativos de receitas e despesas no período que durar o estado de recuperação. Discute, ainda, a permanência da necessidade da presença do Ministério Público nos procedimentos concursais diante do veto aposto pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República ao dispositivo que a previa, concluindo pela inoperância de tal veto, tendo em vista a presença, em tais procedimentos, de interesses transcendentes à economia interna das obrigações travadas pelo devedor. Por fim, debate a questão da exigência das certidões negativas de débitos tributários para a concessão do pedido recuperatório, considerando-a incompatível com a finalidade deste.
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No capítulo quarto, examina-se, à luz do Direito germânico, a reorganização enquanto alternativa prevista para a satisfação dos credores no processo de insolvência. O pedido de reorganização tem lugar com a confissão do devedor, embasada em prognósticos demonstráveis, do risco de se tornar incapaz de honrar seus compromissos acaso não deferido o pedido de reorganização, dependendo a sua permanência na administração de requerimento formulado por ele ou, no curso do processo de insolvência, de postulação dos credores. Em regra, no Direito tedesco é competente o juiz de primeira instância, especializado em Direito da Insolvência, na sede do Tribunal de Justiça do Estado (Land) em que se ache o centro da atividade econômica do devedor - regra aplicável inclusive aos grupos de empresas, em que a insolvência de cada uma não afeta as demais integrantes do grupo -, restando a solução das questões conexas sujeita ao Direito Processual geral. A competência do juízo especializado, à ausência de tratado internacional em sentido contrário, vem a estender-se também no plano internacional em relação ao processamento das causas concursais que extrapassem o âmbito da União Européia, e, no âmbito desta, a competência territorial será no país onde a empresa possuir o principal centro de interesses, que, até prova em contrário, será aquele declarado nos estatutos respectivos. Derrogada a regra geral da indelegabilidade de competência jurisdicional, o juiz de direito pode transferi-la ao Rechtspfleger, salvo no que diz respeito à condução do processo até a abertura da insolvência, à nomeação do respectivo administrador e à "condução do plano de pagamento do devedor consumidor" (p. 159). De acordo com o Bundesgerichtshof (Tribunal de Cassação Federal, equivalente ao Superior Tribunal de Justiça, no Brasil), não é somente o pedido de insolvência pelo credor que merece o controle de admissibilidade, como também a confissão, para se obviarem os riscos para a satisfação pontual dos créditos, com o que se deve verificar, primeiro, se o devedor tem a capacidade para a insolvência, se na peça em que requer estão indicados, objetivamente, fatos que a venham caracterizar ou a caracterizar o risco de ela se verificar, se o patrimônio do devedor seria suficiente para o pagamento de custas e se o pedido se mostraria compatível com o procedimento de insolvência para empresas. Admitido que seja o pedido, investe-se o juiz dos poderes para tomar todas as providências de interesse para o processo, conferindo-se-lhe ampla iniciativa probatória, ouvindo testemunhas e peritos. Escande, a seguir, as providências judiciais para a continuidade da atividade empresarial no período de pré-insolvência, como a nomeação de administradores - preferencialmente recaindo sobre pessoas não integrantes da administração ordinária da empresa devedora, somente se admitindo que os administradores desta permaneçam em caso de deferimento de pedido expresso dela ou do comitê de credores -, a proibição a que o devedor exerça sobre os bens integrantes do ativo da empresa o poder de disposição ou o condicionamento da eficácia dos atos que o materializem à anuência do administrador provisório, a proibição ou suspensão provisória de medidas executivas sobre o patrimônio do devedor, a determinação de intervenção na correspondência deste e de que bens objeto de garantia que se mostrem essenciais à continuidade empresarial não sejam expropriados ao devedor em prol do credor. Aponta para o papel da fase de pré-insolvência, entre o ajuizamento do pedido de confissão de tal estado e a abertura da insolvência, ocmo apto a propiciar a obtenção de liquidez por parte do devedor, exemplificando com a transferência do encargo do pagamento dos salários atrasados até três meses antes da abertura ao Departamento Federal do Trabalho, permitindo-lhe poupar este dinheiro para se poder reequilibrar. Investiga, a seguir, os efeitos jurídicos da abertura da insolvência, principiando pela sanção de ineficácia a todos os atos de disposição praticados pelo devedor, nomeando o juízo administrador - em regra, pessoa estranha à administração ordinária da empresa, a partir de rol constituído por todos os profissionais que se coloquem à disposição do juízo e não de lista previamente elaborada por este (tema que foi objeto, inclusive, de pronunciamento do Tribunal Constitucional Federal à luz do princípio da igualdade de todos perante a lei), podendo, entretatnto, recair sobre a pessoa do devedor o encargo, desde que seja formulado pedido expresso por este ou pelo comitê de credores, sob a fiscalização de um supervisor -. Passa a examinar os efeitos da apresentação do plano de insolvência pelo devedor, com a suspensão das medidas voltadas à realização do ativo até a respectiva aprovação e homologação, salvo quando implicar tal suspensão prejuízo para a massa, o regime dos contratos vigentes quando da abertura da insolvência - com especial referência ao direito de opção do administrador entre o cumprimento do contrato e a exigência à outra parte de que atenda a respectiva obrigação e o não cumprimento respectivo, convertendo a 0utra parte em credora da insolvência, bem como à extinção dos contratos de mandato e da relação decorrente da gestão de negócios -, a situação dos credores com garantia, o papel do juízo da insolvência como fiscal da lei e como responsável pela viabilização da solução negociada entre o devedor e os credores. Expõe, ainda, as incumbências do administrador da insolvência, sobretudo no que diz respeito à continuidade da atividade empresarial, cuja última palavra, a bem de ver, caberá ao comitê dos credores. Salienta, por fim, a ausência de intervenção do plano de insolvência nas relações que se estabelecem com os sócios ou acionistas.

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A comparação entre os ordenamentos brasileiro e tedesco, propriamente dita, vem a ser feita no capítulo quinto. Principia-se a investigação da legislação concursal enquanto concretizadora dos princípios constitucionais da isonomia e da função social da propriedade, albergados tanto na Constituição brasileira (artigos 5º, caput e XXIII, e 170, III) como na Lei Fundamental de Bonn (§ 1º, 3, e § 14, 2), referindo, em relação à brasileira, o papel por ela desempenhado no despertar a consciência jurídica para o papel da Constituição enquanto integrante do Direito positivo. Desenvolve, por outra parte, digressão sobre o surgimento e a evolução da análise funcional dos institutos básicos da economia de mercado, quais sejam, a propriedade e a liberdade contratual, desde a obra de Enrico Cimbali, publicada em 1884, passando por Karl Renner, Rudolf von Jhering e Otto von Gierke, enquanto verificação da necessidade de se buscar um título de legitimação, perante quantos sejam afetados por seu exercício, dos poderes inerentes aos que se coloquem em posição de vantagem, de tal sorte que se chegou à formulação, no § 153 da Constituição de Weimar, repetida no nº 2 do § 14 da Lei Fundamental de Bonn, à idéia de decorrer, da propriedade individual, obrigação para o proprietário. No âmbito do Direito brasileiro, estuda a evolução do tratamento de propriedade, com a recepção da idéia de função social nos textos constitucionais, olhos postos sobretudo no inciso XXIII do artigo 5º da Constituição de 1988, apontando, ainda, para a distinção entre bens de consumo e bens de produção como um dos fatores aptos a permitirem o reconhecimento de uma dimensão positiva para a funcionalização da propriedade individual, ao lado da óbvia dimensão negativa. Quanto à função social do contrato, refere a contribuição de Luís Renato Ferreira da Silva no sentido de a considerar como decorrência do princípio solidarista posto no inciso I do artigo 3º da Constituição de 1988, indicando, assim, que a linha de interpretação mais adequada para a legislação concursal brasileira haveria de ser muito mais aquela que garantisse a preservação da função social da atividade empresarial do que aquela que priorizasse a satisfação de créditos em caráter privilegiado, com o que considera, mesmo, inconstitucional a exclusão de credores com garantia da sujeição ao processo recuperatório. Quanto à legislação concursal alemã, o enfoque se coloca principalmente na garantia do direito de propriedade, de tal sorte que se reduzam os pedidos de insolvência e, assim, a noção de função social se coloca no sentido de se garantir a higidez do crédito enquanto responsável pela circulação de riquezas – a recuperação do devedor se coloca, antes, no sentido de se evitar que, com a sua eliminação, os créditos percam a sua efetividade – e, com isto, explicar-se-ia o porquê de se incluírem na fase de saneamento da empresa os credores com garantia, bem como o afastamento de tradicionais privilégios, como o do Fisco. Indica estar voltada a reorganização empresarial, naquele país, voltada especialmente ao setor de prestação de serviços, ali predominante, e cuja maior riqueza está nos bens imateriais, como o know how. Salienta a escassa utilização do plano de reorganização na Alemanha, atribuindo-a tanto à resistência do devedor em ajuizar o pedido de confissão antes que a crise econômica da empresa tenha alcançado o estado de efetiva insolvabilidade quanto ao regime de extremo rigor a que sujeita a responsabilidade do administrador judicial, questionando, ao final, a adequação da concepção da reorganização como meio de realização do ativo, indicando a necessidade de mudança do enfoque para o escopo de manutenção da atividade empresarial. Após referir como ponto de convergência entre os direitos brasileiro e germânico a oferta de meios judiciais para que o devedor venha a atalhar a configuração da total insolvabilidade, indica, a partir da experiência de duas grandes empresas que entraram em crise e postularam a reorganização logo após ter entrado em vigor a Lei brasileira, a necessidade de aperfeiçoamento desta legislação, postas a preservação da função social da empresa e a par conditio creditorum - argumento principal erguido pela autora tanto contra a ausência, no Direito brasileiro, da vinculação de todo o universo de credores (p. 222) quanto contra a preeminência concedida aos créditos com garantia (p. 224) - como balizadores para a verificação da seriedade dos pedidos, para a escolha do administrador, bem como para se investigar a viabilidade econômica da atividade empresarial. Quanto ao Direito germânico, refere a maior vantagem representada pela elevação do pedido de reorganização à categoria de processo autônomo para o fim de dar maior efetividade ao instituto, baseando-se no dado objetivo da ameaça de impossibilidade de honrar os pagamentos aliado à viabilidade econômica da recuperação da empresa, pondo-se a manutenção desta como conditio sine qua non "para a melhor satisfação dos credores e também para a manutenção de empregos" (p. 245). Assim, o enfoque passa a ser, antes, o da função social da empresa do que o da realização dos créditos, impondo a adequação das regras procedimentais à nova finalidade da legislação concursal, inclusive no que tange à intervenção no direito societário, de sorte que os feitos que envolvam a reorganização de empresas de um mesmo grupo sejam tratados como uma unidade. Como desafios comuns a ambos os ordenamentos jurídicos, aponta as dificuldades na definição da viabilidade econômica da empresa, a escolha do administrador de acordo com as peculiaridades do caso concreto, recaindo, quando for o caso, em pessoa jurídica especializada e, ao cabo, a definição da forma de remuneração.

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Nota-se que a obra tem como um dos principais méritos o reconhecimento da presença de um interesse que refoge ao aspecto estritamente privatista. Nem todas as proposições contam com a adesão do resenhista: a crítica a respeito da incompatibilidade da sistemática da definição dos efeitos da recuperação da empresa e da falência no âmbito internacional toma como exemplo o dado de que sentença proferida no Brasil não teria produzido efeitos no exterior (p. 130, nota 388), quando, neste particular, não seria merecedor de quaisquer censuras o legislador brasileiro, porquanto não poderia legislar para produzir efeitos em outro país. De outra parte, a insistência da autora, explicável por conta da formação na área do Direito Comercial, em tratar a empresa como objeto e não como sujeito de direito, quando, a bem de ver, salvo pronunciamento em sentido contrário do legislador, a gama de interesses nela individualizáveis, não se confundindo com os do empresário, já foi pelo resenhista afirmada, com lastro na autoridade de Washington Peluso Albino de Souza em mais de uma ocasião. Mas, de qualquer sorte, o brilho da obra não se encontra empanado por estas observações.

ORDENAMENTOS JURÍDICOS EM CONCORRÊNCIA

Wegner, Gerhard. Instituições nacionais em concorrência. Trad. Urbano Carvelli. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007.
Os tempos que ora correm, em que se pretende a superação das soberanias estatais em prol da conversão do mundo em um grande mercado regulado exclusivamente pelo que os agentes econômicos decidirem livremente em seus contratos – a denominada lex mercatoria - , mostram a oportunidade da publicação desta obra do eminente Professor da Universidade de Erfurt. O problema da convivência de diferentes tipos de regulamentação da economia entre os Estados participantes da União Européia e seus efeitos sobre a concorrência entre os agentes econômicos no âmbito daquela Comunidade Internacional, e, fora desta, no âmbito das relações internacionais econômicas, rastreando as discussões que se travaram no âmbito dos foros internacionais acerca dos limites e possibilidades do estabelecimento de uma autoridade que assegurasse a concorrência internacional, as relações que se estabelecem entre os produtos e serviços migrando de uma concorrência baseada exclusivamente nas características intrínsecas a eles para uma concorrência entre regimes jurídicos, os efeitos das regulamentações tanto na restrição às possibilidades de decisão dos agentes econômicos como no subministrar elementos para a tomada de decisões, tais são alguns dos temas que são versados nesta obra, que dialoga constantemente com as teses do denominado Ordoliberalismo, corrrente de pensamento jurídico e econômico voltada a adaptar a visão liberal clássica aos tempos posteriores à II Guerra, reagindo ao intervencionismo, na qual se destacam nomes como Walter Eucken e Friedrich August von Hayek. A questão da adequação da concorrência entre as instituições exteriores ao mercado, de tal sorte que umas podem ser mais conformes às preferências dos destinatários dos ordenamentos do que outras, revela, aqui, no pensamento do autor que ora se resenha, uma outra faceta da relação entre a economia e o Direito, no sentido de que esta mesmo passa a ser visto como um artigo de consumo – os agentes econômicos buscam os ordenamentos que se mostrem menos restritivos em questões como relações trabalhistas, consumo, meio ambiente, os consumidores, por seu turno, encontram na regulamentação uma possibilidade maior de obterem as informações acerca dos bens e serviços a serem adquiridos -, o que, modo certo, não deixa de trazer outros temas recorrentes, como o da tendência da concorrência entre instituições se colocar em sentido oposto à da concorrência econômica, ou seja, se esta tende à concentração, aquela tende à perpetuação e, por outro lado, a própria negociação em torno do ordenamento a ser escolhido para reger as transações realizadas no mercado, como tem sido comum nos contratos internacionais dotados de cláusula de arbitragem. Claro que, de certo modo, não deixa de se mostrar algo chocante o tratamento dos ordenamentos jurídicos como artigos de consumo, postos à negociação no mercado: contudo, não se pode negar que tal ponto de vista, dentre os juristas, sequer constitui novidade, porquanto na doutrina do Direito Internacional Privado tem sido recorrente a tese da possibilidade de as partes escolherem o ordenamento jurídico que deverá reger a solução das controvérsias que se instaurarem em torno de seus contratos. Por outro lado, a tendência a perpetuação da concorrência entre os ordenamentos jurídicos – não só as vicissitudes do MERCOSUL como as da própria União Européia ilustram tal assertiva – vem a traduzir um contraditor nada desprezível à idéia de homogeneização do espaço jurídico econômico que se pretende nominar como globalização. Em suas oitenta e oito páginas, a obra vem a se mostrar uma das mais vivas explicitações do acerto da frase de Bobbio quanto a não ser bastante sustentar a prevalência do econômico para merecer a qualificação de marxista. Em que pese a concisão, vários temas são versados na obra ora resenhada, como se pôde ver, abrindo caminhos para um sem-número de pesquisas para quantos tenham interesse nos temas da concorrência, da globalização e da formação de Comunidades Econômicas.

A ENGENHARIA JURÍDICA DO ABSOLUTISMO DO CAPITAL

QUINTAS, Fábio Lima. Direito e economia - o poder normativo da Administração Pública na gestão da política econômica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007.

O texto que se resenha constitui versão comercial de dissertação de mestrado apresentada na Universidade de Brasília. No início da década de 90, como é notório, houve um movimento no sentido de se modificarem os ordenamentos jurídicos de todos os Países do Terceiro Mundo, de sorte a propiciar um maior afluxo de capitais. A liberalização da conta de capital, levada a cabo naquela década, para o efeito de atrair o investimento externo é, pelo autor, inserida neste contexto, e o dado é submetido à discussão sob os prismas jurídico e econômico, para o fim de se verificar até que ponto a medida poderia ter sido tomada no contexto de um Estado Democrático de Direito, como o proclamado pela Constituição brasileira de 1988. O debate vem a ser estabelecido tanto a partir da verificação da legalidade formal da medida - qual a autoridade competente para a decretar, se seria necessário o recurso à lei ou se bastaria ato de hierarquia normativa inferior - até a própria questão da necessidade de não se desprezar a legitimação democrática em nome de uma suposta "eficiência econômica". A contextualização do como se formou, na América Latina, o caldo de cultura para que se implementassem medidas voltadas à plena liberalização é feita minuciosamente no início do texto, e permite, assim, ao leitor verificar a medida em estudo como mais um passo em direção ao absolutismo do titular do capital estrangeiro, mesmo antes da Emenda Constitucional nº 6, de 1995.
O Estado Democrático de Direito é tomado no texto sob resenha como paradigma, ou seja, como visão de mundo comum inspiradora da Constituição de 1988 (p. 13), verdadeiro topos, para utilizar a linguagem mais aproximada ao senso comum dos bacharéis em Direito. São, a seguir, apontados os “paradigmas constitucionais” a partir da visão habermasiana do Estado de Direito, do Estado Social e do Estado Democrático de Direito, sendo no marco deste último que o princípio democrático evolui “de processo que visava simplesmente `legítima assunção e utilização do poder estatal (por meio do sufrágio universal) para processo que visa à expansão e preservação da esfera pública não estatal e da privada não mercantil” (p. 15). Refere o desafio para a realização da democracia em face da redução do espaço público “pelo poder do mercado globalizado”, em que o “político” viria a ser reduzido ao “técnico” e ao “econômico”, e este ao “crescimento”, em que os referenciais e as perspectivas de futuro viriam a desaparecer, bem como as “promessas não cumpridas da modernidade” (p 16), e a influência de tais dados no estabelecimento de mais aprofundado “fosso” entre a “tecnocracia hiperespecializada”, que vem a assumir as rédeas mesmo da política econômica pública, e o cidadão comum que a esta se sumbete, pondo em questão inclusive o princípio liberal da separação de poderes, com a atribuição de poderes normativos a órgãos e entidades da Administração Pública, como o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central (p. 18-23).
Caberia, aqui, uma digressão, inclusive, acerca da proposta de concessão de maior autonomia ao Banco Central, do seu tratamento como “agência reguladora independente”, e de sua compatibilidade com a própria concepção da separação de poderes nos moldes do liberalismo, posto o Estado como instância máxima de poder coercitivo, inclusive, para que fosse garantida com maior efetividade a liberdade de cada um dos indivíduos que figurassem como sujeitos dos interesses conflitantes no seio da sociedade.

A seguir, partindo da reflexão de Karl Polanyi, toma como marco para a compreensão da economia política da sociedade moderna as instituições do mercado nacional – que, a partir do século XIX, se teria tornado o referencial da sociedade, motivando o agir dos indivíduos antes no lucro e no ganho do que na subsistência (p. 28-29) -, do Estado – como o encontro das coordenadas espaço-tempo necessário à produção, como bens públicos, da legitimidade na governança, do bem-estar econômico-social , da segurança e da identidade coletiva (p. 29-30) -, do sistema geopolítico global – que, após a queda do Muro de Berlim, só pode ser considerado capitalista, e se manifestaria por uma distinção entre Estados mais ou menos vulneráveis ao poder de manipulação dos atores externos do mercado (p. 30-34) - e do sistema monetário internacional – elemento de ligação entre as economias, aponta para a alternância entre períodos de amplos consensos institucionais e desarticulações internacionais como característica da história do sistema (p. 34-35), onde a sua compreensão passa pelo trilema “autonomia das políticas monetárias”, “mobilidade dos capitais” e “taxas de câmbio” (p. 35-36) -.

Nesta parte do trabalho, que se poderia considerar como a “geral”, a identificação das instituições básicas para a compreensão da realidade econômica “moderna” corresponderia, no método analítico-substancial, à identificação do conteúdo econômico da normatividade incidente sobre o fluxo internacional de capitais. Aqui, o fato estudado pela economia política, em sua nudez, antes de merecer valoração.

Passa a estudar a cidadania moderna a partir dos teóricos liberais, dos quais destaca Locke, com sua compreensão do estado de natureza como aquele em que em que o homem converte o dado natural, pelo seu trabalho, em sua propriedade vista como o gérmen da submissão do poder político – instituído que foi pelo consenso dos cidadãos e que observando os princípios da legalidade administrativa, da liberdade econômica e da indelegabilidade do poder, deveria estar restrito a funções relacionadas à eliminação de controvérsias (p. 39-40) – ao poder econômico, e Benjamin Constant, que, considerando como valor supremo a liberdade civil e tratando como real impossibilidade o exercício direto do governo pelo povo, toma a preservação daquele valor apontado como supremo como a finalidade do Estado, posto o governo nas mãos de representantes, eleitos por quem fosse economicamente auto-suficiente (p. 41-43). Examina, ainda, a concepção de Thomas Humphrey Marshall a respeito da cidadania social enquanto desenvolvimento da idéia liberal da igualdade de direitos e da necessidade de remoção dos obstáculos ao atingimento, pelos indivíduos, da auto-suficiência necessária a que pudessem desempenhar os deveres de bons cidadãos, o que implica a adoção de uma postura ativa do Estado na concreção de direitos sociais, que nos países periféricos, contudo, tiveram um caráter de concessão, materializando filosofia segundo a qual “a extensão da cidadania se faz pela inserção do indivíduo no processo produtivo e na medida em que há reconhecimento legal” (p. 43-48). Trabalha, em seguida, o conceito de cidadania emancipadora, busca da conciliação dos aspectos sociais e individuais da vida humana, em que a atuação nos espaços se dê a partir do momento em que cada um reconheça no outro idêntico direito à realização dos respectivos projetos de vida (p. 49-50), em que as relações políticas vêm a transcender a lógica autoritativa, para ingressarem no campo da participação, e as relações econômicas passam a transcender a lógica da troca para ingressarem no campo da ação desinteressada (p. 51-53), de tal sorte que a cidadania passa a ser vista menos como um feixe de direitos e deveres e mais como uma ampliação dos espaços para tomar parte na condução dos destinos da comunidade (p. 53-57).

Como se vê, seguindo o exame do fato econômico em sua nudez, há a identificação da visão de mundo acerca do ser humano e sua conduta a inspirar a legislação concernente ao mercado de capitais, isto é, o aspecto “ideológico” o sistema de valores dominantes no grupo social em que se travam as relações econômicas.

Após o exame da tipologia da cidadania moderna, passa a estudar o Estado, principiando pela descrição do seu papel no liberalismo, reduzido às funções de proteção da nação contra ameaças externas, à repressão dos delitos perpetrados contra os “direitos naturais” à vida, à liberdade e à propriedade e à composição dos conflitos de interesses privados (p. 59-61), que precisou enfrentar problemas como a formação de monopólios, o deflagrar de crises econômicas cíclicas e o acirramento do confronto capital x trabalho, além da inexorável conversão do tripé “Liberdade-Igualdade-Fraternidade” num autêntico trilema, dado que a base para o sistema de mercado era a busca do proveito individual, vale dizer, egoísmo e competição (p. 62-63). Já pela universalização do sufrágio, de que decorreu a busca da extensão da cidadania a quantos se submetessem à autoridade do Estado viria a impor a presença deste no domínio econômico, de tal sorte que se estabelece uma minuciosa disciplina normativa heterônoma sobre a vida social para o enfrentamento das crises que poderiam levar à destruição da economia capitalista (p. 63-65), determinando a formação de complexas estruturas administrativas, bem como o surgimento da tecnocracia (p. 65-66). Aponta para as deficiências do Estado Social no que tange (1) à tutela da igualdade, que se teria sotoposto ao valor segurança, por um lado, e, por outro, se teria amesquinhado pelo caráter de concessão dos espaços pelo Estado sem que tivessem eles sido conquistados pela atuação reivindicatória dos súditos (p. 67), (2) à promoção da solidariedade social, em virtude da diluição dos indivíduos nos grupos em que se inserem, em relações intermediadas necessariamente pelo Estado (p. 68). É apontado, também, o abalo do compromisso que sustentava o keynesianismo a partir da crise dos anos 80, com a explosão da crise da dívida externa, pondo as questões concernentes a quem seria legitimamente credor dos serviços a serem prestados pelo Estado, bem como os problemas de cunho orçamentário (p. 69-70). A busca da construção do paradigma do Estado Democrático de Direito enfrentaria o desafio de preservar a autonomia dos cidadãos e fortalecer a solidariedade social (p. 71), com o que passaria, na perspectiva do autor, que de perto segue Boaventura de Souza Santos, a ser o principal papel do Poder Público preservar um ambiente apto a possibilitar o desenvolvimento das possibilidades de cada ser humano, de tal sorte que, em relação às decisões políticas, a palavra chave passa a ser “participação” (p. 73-76).

A identificação do conteúdo econômico da legislação concernente ao fluxo internacional de capitais e da ideologia que a inspira é seguida, como se pode perceber, pelo exame do referencial de validade das medidas, qual seja, a Constituição de cada um dos Estados, que vem a converter as cosmovisões em valorações jurídicas. Aqui, entretanto, não se está, ainda, no exame propriamente do Direito positivo, mas sim da contribuição posta pela teoria do Estado, enquanto elemento de transição entre o aspecto do Ser da ciência política e o aspecto do Dever-Ser da Ciência do Direito, identificando, pois, as valorações que vêm a configurar o regime político. São, pois, estabelecidos, aqui, os pressupostos para a compreensão do conteúdo dos Textos básicos na aferição da validade das medidas de política econômica.

As interinfluências que se verificam na conformação de cada um dos termos do binômio Estado/Sistema Monetário Internacional começam a ser estudadas a partir das razões para ter sido adotado o ouro como referencial para as taxas de câmbio, de tal sorte que cada Estado deveria ter estoques do precioso metal como lastro para a emissão de moeda (p. 79). No período em que adotado o padrão ouro, que seguiu imperturbável a sua marcha até 1913, havia grande mobilidade de capitais (p. 81), e sua base de sustentação estaria tanto no caráter seletivo da cidadania liberal, o que permitia que a preocupação maior faz autoridades monetárias fosse manter a qualquer custo a conversibilidade, para garantir o fluxo de mercadorias no comércio internacional, de tal sorte que qualquer perturbação se resolveria por uma redução nos custos suportados pelos investidores (p. 82), como na própria hegemonia da Inglaterra como principal potência industrializada (p. 83). Tal meta – a da manutenção da conversibilidade a qualquer custo – veio a ser posta em xeque tanto pela ampliação da cidadania, exigindo que a política econômica pública se estendesse a outros campos (p. 84) quanto pelo próprio abalo do consenso entre as autoridades monetárias dos países centrais, como decorrência da I Guerra (p. 84), levando-as ao controle de capitais (p. 85). Por outro lado, mostra que, nos países periféricos, justamente por não participarem do comando das relações internacionais econômicas, nunca se pôde verificar a situação de estabilidade própria dos países centrais (p. 85-86). Indica que, à época da Grande Depressão e no curso da II Guerra, a maioria dos países teria flexibilizado a adoção do padrão-ouro e procedido à desvalorização da moeda (p. 86). A partir de 1944, com a celebração do Acordo de Bretton Woods, cada país passaria a fixar o respectivo câmbio tomando como referência o dólar norte-americano, recomendando-se que houvesse controle de capitais no âmbito do comércio internacional , admitindo o ajuste de câmbio fixo em determinadas circunstâncias e criando o Fundo Monetário Internacional (p. 87). O controle de capitais, que foi o mais eficaz dos instrumentos do Acordo, no âmbito dos países desenvolvidos, permitiu uma separação entre os objetivos da política econômica nacional e o mercado de câmbio (p. 88). Aos EUA, por sua vez, competiria converter o dólar em ouro, observando a taxa estabelecida em Bretton Woods (p. 88-89), o que somente durou até meados da década de 60, porquanto a partir daí passou a haver mais dólares no mercado exterior do que ouro para os lastrear (p. 89). Sustenta que o funcionamento de Bretton Woods estaria baseado num sistema de cooperação profunda, por conta das tensões da Guerra Fria – decorrente de os EUA serem a grande potência capitalista apta a fazer frente ao “perigo vermelho”, por um lado, e a busca de aliados por parte daquela mesma potência -, o número reduzido de países envolvidos no sistema e que comandavam as negociações e a adoção de regimes políticos semelhantes nos países centrais estabelecia a possibilidade de políticas econômicas com objetivos comuns (p. 89). Aponta como causa imediata do fracasso do sistema de Bretton Woods os déficits da balança de pagamentos dos EUA, decorrentes da emissão de dólares para além das reservas em ouro, em razão tanto dos investimentos militares quanto da expansão econômica das empresas norte-americanas (p. 90-91), e, como causas estruturais, o crescimento da mobilidade de capitais por decorrência da aceitação, pelos bancos europeus, de depósitos em moeda estrangeira e sua oferta a tomadores de empréstimos, bem como pela emissão, por tais bancos, de bônus em moeda estrangeira em nome dos tomadores de recursos (p. 91-92), e o comprometimento da busca da homogeneidade, tomando em consideração a demanda das populações de cada um dos países interessados em termos de política econômica, como decorrência da adoção do regime democrático (p. 92-93). Refere que os países latino-americanos, após a II Guerra, apesar de terem, muitos dentre eles, participado das discussões para a implementação do sistema de Bretton Woods, até 1959 tiveram a si reservado o papel de criarem condições para o investimento privado estrangeiro mediante um intenso controle da inflação, situação que se alterou com a vitória da Revolução Cubana, que foi determinante para o lançamento da “Aliança para o Progresso”, num primeiro momento, voltada “ao desenvolvimento econômico, à mudança estrutural e à democratização política” (p. 93) e que, após a morte de Kennedy, assumiu o caráter de um pacto entre as empresas com intensa atuação no mercado internacional – principalmente transnacionais – e os setores público e privado latino-americanos, voltado à promoção do crescimento econômico, da proteção aos investimentos privados norte-americanos e ao combate ao comunismo (p.94). Aponta o desenvolvimento dos euromercados como responsável pela abundância de empréstimos internacionais em que bancos privados figuravam como mutuantes em face de países em desenvolvimento, no decorrer da década de 70, empréstimos, estes, cuja taxa de juros era variável, seguindo as praticadas nos países industrializados, considerando, mais, o caráter arriscado de tais operações, dado que os produtos exportados pelos países mutuários eram, em regra, mercadorias sujeitas a bruscas variações de preço (p. 94-95). As crises do petróleo e a recessão nos países desenvolvidos no inicio da década de 80 teriam sido responsáveis pela alta das taxas de juros, bem como da taxa cambial do dólar, de tal sorte que países que se haviam endividado intensamente, como foi o caso do Brasil, terminaram impossibilitados de satisfazer as respectivas obrigações (p. 94-95). Após o fracasso do Sistema de Bretton Woods – sistema, este, que teve o mérito de haver propiciado aos países “periféricos” e “semi-periféricos” a adoção de políticas desenvolvimentistas (p. 96) –, observa-se uma crescente interdependência das nações, com a superação dos obstáculos do tempo e da distância para comandar os processos de produção, circulação de mercadorias e de dinheiro “em escala transnacional” (p. 97). Neste contexto, o Sistema Monetário Internacional passa a ser orientado predominantemente pelas expectativas do mercado, vale dizer, pelos agentes econômicos privados, com o esmaecimento da capacidade dos Estados controlarem o fluxo de capitais e, conseqüentemente, as taxas de câmbio passam a ser o preço relativo dos ativos nacional e estrangeiro – o que implica dizer, por outras palavras, que o controle da política monetária passa a ter a capacidade de comando dos Estados diminuída, ainda mais depois da denominada “desregulamentação” dos mercados (p. 98-99) -. São apontados como fatores caracterizadores da globalização: “i) a internacionalização dos portfólios e a liberalização dos sistemas financeiros domésticos; ii) o declínio da importância dos bancos como intermediadores financeiros, devido ao aumento da emissão de títulos de securitização; iii) a flexibilização das taxas de câmbio, que flutuam sobretudo por força dos fluxos financeiros (e não mais por força do fluxo do comércio); iv) a volatilidade do mercado e a ampliação dos choques e crises internacionais, os quais foram potencializados pelo desenvolvimento tecnológico das telecomunicações e da informação; v) concentração do mercado financeiro internacional em poucas instituições e atores; vi) a necessidade de políticas econômicas domésticas para se manter a estabilidade econômica” (p. 99-100). Observa que a assimetria entre os mecanismos de globalização financeira e a sobrevivência, no âmbito das relações internacionais, dos Estados-Nações implica, mesmo com o enfraquecimento destes, que ainda lhes restem instrumentos de política econômica, até porque a hierarquia de poder entre os Estados seria um pressuposto para o funcionamento de uma economia mundial orientada pelos princípios liberais (p. 101-103).

Passa, então, a investigar a liberalização da conta de capital, procurando precisar o modo como o fluxo internacional de capitais influencia a economia nacional, por conta das pressões que gera sobre a taxa de câmbio (p. 107), principia por explicar o balanço de pagamentos como o resumo das transações de recebimento e pagamento de um país com o exterior, permitindo aferir tanto as variações do endividamento externo como “a conexão entre as transações estrangeiras e as ofertas monetárias nacionais” (p. 108). Aponta como seus componentes as transações referentes à importação e exportação de bens e serviços, que comporiam a conta de transações correntes (p. 108) e as transações concernentes à aquisição e alienação de ativos, que comporiam a conta de capital (p. 109). Esta dividir-se-ia em “investimentos diretos (por empresas nacionais em filiais estrangeiras e por empresas estrangeiras em filiais nacionais), investimentos de portfólio (que incluem compras de títulos e valores mobiliários nacionais por estrangeiros e empréstimos concedidos a residentes nacionais, bem como compra de títulos e valores mobiliários estrangeiros por nacionais e empréstimos a estrangeiros) e alterações de caixa (que incluem modificações de saldos mantidos por bancos e outros negociantes de divisas estrangeiras resultantes de transações correntes e de capital, bem como as alterações de reservas mantidas em mercados cambiais)” (p. 109). Observa que os investimentos diretos criam, ampliam ou facilitam o controle sobre a produção de riquezas em outros países, o que não ocorre com os investimentos de portfólio, que são realizados por motivos financeiros ou comerciais, e que o componente de caixa “representa as alterações dos balanços de bancos e fluxos de caixa semelhantes” (p. 109-110). Explica a razão de ser para que o aumento dos direitos do País sobre o estrangeiro sejam registrados como débito na conta de capital e a venda de ativos como crédito, considerando o primeiro como importação de ativos e o segundo como exportação (p. 110-111). É estabelecida, ainda, uma distinção entre o crédito na conta de transações correntes, representando uma variação positiva na renda nacional, e o crédito na conta de capital, que representa uma variação positiva para os direitos dos credores estrangeiros sobre a economia nacional (p. 112). Compara os dados do Balanço de Pagamentos previstos na 4ª edição do Manual do Fundo Monetário Internacional, de 1977 – cujas diretrizes foram seguidas pelo Brasil de 1990 a 2000 – e os previstos na 5ª edição da aludida publicação, datada de 1993, adotados no Brasil a partir de 2001 (p. 113-115).

Refere que a adesão do Brasil ao “Consenso de Washington” teria atrelado o desenvolvimento econômico ao fluxo internacional de capitais, determinando, ainda, o esmaecimento da capacidade das autoridades monetárias atuarem como emprestadoras de última instância, uma vez que estas não podem emitir moeda estrangeira e têm a disponibilidade desta limitada ao estoque de reservas internacionais (p. 117). Tais fatos tornam a volatilidade dos capitais particularmente preocupante, uma vez que torna maior a instabilidade de seu fluxo indicando a pouca confiança d setor privado no funcionamento da economia (p. 118). Salienta que o aumento do fluxo de capitais está relacionado com a expansão do PIB na medida em que sejam canalizados para “investimentos eficientes”, voltados em grande proporção para a produção de bens passíveis de comercialização que não estejam sujeitos a um “risco global de superprodução”, de tal sorte que se gere a propensão dos investidores e credores em assegurar tal capitalização em bases estáveis (p. 119). Em contrapartida, vêm a se colocar os capitais voláteis que tendem a contribuir para a variação das taxas de câmbio, desestimular o investimento em bens comerciáveis, estimular, enfim, a atividade puramente especulativa, comprometendo, mesmo, a própria soberania na condução da política monetária (p. 119-121). Refere, mais, o aumento do fluxo de capitais estrangeiros nas contas de empréstimos e financiamentos de médio e longo prazo, entre 1990 e 2000 (p. 124-125), as oscilações do fluxo de capitais na conta de capitais de curto prazo como influenciadas diretamente pelo comportamento do mercado financeiro internacional e a pouca relevância da conta dos demais capitais, que teria tido um comportamento relativamente estável, somente apresentando saldo negativo em 1992, em razão de um pagamento feito ao Fundo Monetário Internacional, e em 2000, por conta de um pagamento realizado em prol do Clube de Paris (p. 126).

Indica fatores, de origem externa – como a redução das taxas de juros nos EUA, as recessões nos denominados países de Primeiro Mundo, de tal sorte que os custos de transação para os investimentos nos países em desenvolvimento se mostravam bem menores (p. 127-128) – e de origem interna – como a abertura da economia, assim entendida a desregulamentação financeira, as reformas constitucionais voltadas a reduzir o tamanho do Estado, a elevada rentabilidade assegurada ao investimento estrangeiro (p. 128-129) -, de atração de capitais estrangeiros ao Brasil.

Narra o processo de liberalização da conta de capital a partir da frustração da expectativa existente ao final da década de 70 de que fosse completada pelo Brasil a transição para a condição de economia avançada, frustração, esta, decorrente da crise da dívida externa da América Latina, levando ao escasseamento do fluxo de capitais privados, conduzindo, assim, já em 1987, à realização de estudos no âmbito do Governo Federal, para a liberalização comercial, obtido, inclusive, financiamento junto ao Banco Mundial para a implementação das mudanças estruturais que viabilizariam tal liberalização (p. 131), após o que se deu a abertura financeira da economia nacional, marcada pela criação de várias modalidades de investimentos de portfólio ao mesmo tempo que foram sendo paulatinamente extintas as restrições em relação a estes opostas aos estrangeiros (p. 132-133). Após descrever em minucioso quadro comparativo as medidas que na década de 90 se voltaram, no Brasil, à implementação da autonomia financeira e as adotadas, a partir de 2000, para aprofundar o processo (p. 134-135), demonstra que nem por isto deixou o Poder Público de lançar mão de medidas positivas, no sentido de direcionar os fluxos, contornar as crises – sobretudo a mexicana, a asiática e a russa – e para garantir interesses fiscais (p. 136-137). Recorda, mais, a substituição, em 1999, no Brasil, do regime de câmbio fixo pelo de câmbio flutuante, e que a orientação do controle de capitais, antes focada na preservação do balanço de pagamentos, veio a se voltar à definição de um perfil e de um volume ideal de capitais a fluir para o País (p. 138-139).

Passa a investigar, a partir do exame das condições internas – uma recém-completada transição para a democracia, a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, com a implementação de um novo pacto federativo, o crescimento de um pluralismo jurídico, social e econômico, os efeitos de uma política desenvolvimentista, o crescimento das taxas de inflação (p. 143-144) – e externas – a Queda do Muro de Berlim, marcando o término da Guerra Fria, com o estabelecimento de acordos multilaterais e a busca dos ajustes financeiros internacionais, sempre sob a batuta dos EUA (p. 144) – aptas a assegurarem as medidas adotadas a partir de 1989. Verifica que o modo pelo qual se deu a liberalização financeira, nos Governos Collor e FHC, passou ao largo dos embates nas Casas legislativas, operada que foi no âmbito de estruturas administrativas – Conselho Monetário Nacional e Banco Central -, ao contrário do que ocorreu em relação às reformas de caráter “macroeconômicas”, voltadas a remover as amarras constitucionais à concreção de tal desiderato (p. 144-145). Partindo do pressuposto de que a política monetária tem aspectos insuscetíveis de negociação, como o poder de disciplinar as relações macroeconômicas e o de garantir o poder aquisitivo da moeda nacional, integra justamente o setor que, no paradigma do Estado Democrático de Direito, deve ter como protagonista o Poder Público e de que o Sistema Monetário Internacional passou a ser comandado pelo mercado, uma vez que sobre a forma de o gerir inexiste consenso entre os Estados, estes hão de ter assegurada a legitimidade do respectivo poder no âmbito interno, para que se atinja tal desiderato vem a ser mister a preservação das competências dos órgãos por onde ele se vem a exercer (p. 145-146). Procura extremar o papel do político na definição dos fins colimados pelo sistema econômico e o papel do economista na escolha dos meios para a eles chegar, indagando da respectiva viabilidade, da possível compatibilidade ou incompatibilidade entre os fins eleitos, a sua conversão em objetivos e o estabelecimento de um dado quantitativo, que se converte em meta. Quando os economistas decidem os fins a serem alcançados pela sociedade ou elegem meios que passam ao largo dos valores que os devem orientar, vêm a alterar-se os referenciais das relações entre o Poder Público e os que se submetem à sua autoridade, que ao invés de estarem no plano político-jurídico, enquanto resultante das discussões travadas nos parlamentos pelas correntes ideológicas que, traduzidas como agremiações partidárias que ali se fazem presentes, com o que, considerada a liberalização da conta de capital como uma mudança nas relações travadas entre o Poder Público e os súditos, haveria, em linha de princípio, violação à Constituição Federal no que tange à consagração da separação de poderes (p. 147-149).

Verificando a hipótese aventada, empreende estudo sobre o princípio da separação de poderes a partir da matriz inglesa, recordando que John Locke o teria desenvolvido pressupondo a consagração da rule of law posta na Magna Charta, pelo qual aquele que legisla não poderia, simultaneamente, aplicar a lei (p. 151-152), e que tal desenvolvimento se colocava a partir do pressuposto da finalidade da rule of law enquanto dique ao absolutismo e meio apto a pôr o Estado na condição de possibilitador da convivência natural entre os homens (p. 152-154).

Passa ao exame da tradição derivada de Montesquieu, na qual se vem a colocar a necessidade de não se estabelecer a concentração dos poderes de editar e de executar as leis, caracterizado o Executivo como o poder encarregado de tratar dos interesses do País, no âmbito internacional e, no âmbito interno, vem a ser melhor exercido em caráter singular, tendo em vista a instantaneidade dos problemas que e chamado a resolver, diversamente do que ocorre com o Legislativo, onde melhor se ordena quando são muitos a decidirem (p. 154-155). O poder de julgar não seria entregue a um corpo estatal permanente, mas sim a pessoas, selecionadas no meio do povo, a partir de processo regulado em lei, formando um tribunal pelo tempo necessário à solução do litígio (p. 156). A separação de poderes seria vista, em Montesquieu, como uma emanação da divisão dos estamentos sociais, e a partir de um ponto secundário na sua obra– o da interdependência entre os Poderes – é que teria sido construída, aproveitando-se os aprofundamentos de Bolingbroke, a concepção norte-americana do checks and balances (p. 156-159).

Já a contribuição de Rousseau se colocaria na preeminência dada ao Legislativo enquanto representante do único Poder Social – o povo – e cujo produto final – a Lei – seria a expressão da vontade geral, a verdadeira manifestação da soberania (p. 159-160). No plano teórico, a sua visão da separação de poderes descartava a parametrização feita por Montesquieu entre os poderes políticos e os poderes sociais de acordo com os estamentos (p. 161).

Aponta, em seguida, para a evolução de uma concepção meramente negativa do princípio da separação dos poderes para uma dimensão positiva, no sentido da atribuição de uma responsabilidade pelo desempenhar uma função a que organicamente legitimado, ilustrando a assertiva com julgado do Tribunal Constitucional alemão (p. 162-165).

Debatidas as percepções gerais acerca do princípio da separação dos poderes, passa-se ao seu estudo dogmático à luz da Constituição de 1988, que, classificada como Constituição rígida, dificilmente acolheria a doutrina dos “poderes implícitos” (p. 165-167). O Texto da Constituição de 1988 viria a agasalhar a concepção da independência e interdependência entre os poderes, seja sob o ponto de vista negativo, das entre-limitações e interferências nos limites constitucionais, com a proibição, inclusive, de delegação das atribuições de um a outro, salvo cláusula constitucional expressa, seja na dimensão positiva, segundo a qual importa verificar se está, efetivamente, sendo legítima e responsavelmente exercitada a função atribuída a cada órgão constituído (p. 168-169).

Passa a examinar as razões para a atribuição de funções normativas à Administração Pública – a necessidade de o Poder Público atender aos desequilíbrios econômicos com a rapidez com que estes se manifestavam – sem, entretanto, minimizar a razão pela qual se empresta a maior relevância ao princípio da legalidade, dada a própria forma de composição do órgão de onde emana a lei (p. 170-171). A compatibilização entre o princípio da separação dos poderes e a capacidade normativa que se outorgue à Administração exige que se verifique não apenas a existência de disposição legal que confira tal competência como também o caráter conjuntural ou circunstancial das relações jurídicas a serem disciplinadas, garantindo a efetivação das metas e objetivos fixados em ato legislativo (p. 172-178).

A seguir, examina a atuação do Estado no domínio econômico, desde o Estado liberal, quando seria denominada mais propriamente “intervenção”, que se faria notar “nos dois fundamentos da sociedade capitalista”, entendidas como tais a propriedade privada dos bens de produção e a liberdade de contratar, intensificando-se tal atuação no Estado social e, no paradigma do Estado Democrático de Direito, viria a ser matizada pelos princípios da autonomia individual e da democracia (p. 179-180). Distingue ainda entre as hipóteses de atuação do Estado no domínio econômico, por absorção – monopólio – e por participação – em concorrência com os particulares -, e de atuação do Estado sobre o domínio econômico, referente aos papéis de agente normativo e regulador da economia a ele conferidos. Nesta última hipótese, a de atuação sobre o domínio econômico, serão exercidas atividades de ordenar – pela constituição de direitos ou pela limitação de direitos conferidos pelo ordenamento jurídico – e de fomentar a economia, atribuindo-se à Administração Pública função normativa, desde que esta seja exercida dentro dos limites da autorização legal e se cinja a medidas conjunturais (p. 180-182).

Disseca a atuação do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central no controle de capitais, restringindo este conceito ao controle sobre as operações computadas na conta de capital (p. 182-183), distinguindo entre aquele que se realiza sobre a entrada – permitindo maiores taxas de juro internas e o controle da expansão da base monetária - e aquele que se realiza sobre a saída – permitindo menores taxas de juros -, entre aquele que se volta a restringir o fluxo de capitais por meio de mecanismos de preços – funcionando, antes, como um instrumento de estímulos e desestímulos a serem avaliados pelos agentes do mercado (p. 183-184) – e aquele que se volta ao controle pelo estabelecimento de restrições quantitativas – em que o volume máximo, seja em relação à entrada, seja em relação à saída, de recursos é estabelecido em caráter coativo, heterônomo (p. 184) -. As enumerados, como propósitos dos controles de capital, a geração de receitas e financiamento de esforços de guerra, alocação de créditos, correção de déficits ou superávits na balança de pagamentos, prevenir a entrada de capitais voláteis, desestabilizações financeiras ou valorizações reais do câmbio, restringir a apropriação de ativos domésticos por estrangeiros, estimular o uso doméstico da poupança ou proteger instituições financeiras domésticas (p. 184-186).

Depois de apontar para o dado da mais acentuada intervenção do Estado no domínio da moeda e do crédito, observando, ainda, o papel que a atuação estatal no domínio econômico teria sido um dos fatores que mais desencadearam a reflexão jurídica a respeito do cometimento da capacidade normativa à Administração Pública, elencando, dentre os diplomas legislativos que conferem tal capacidade ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central as leis 4.131, de 1962, 4.595, de 1964, 4.728, de 1965, 6.385, de 1976, e 9.069, de 1995 (p.187-188), apontando como fonte da competência normativa do Conselho Monetário Nacional, neste matéria, os incisos V, VI, XVIII e XXXI do artigo 4º da Lei 4.595, de 1964, e os incisos I e II do artigo 3º da Lei 6.385, de 1976, e a do Banco Central no artigo 9º da Lei 4.595, de 1964 (p. 188-189).

Salientando o componente político que marca a atuação das autoridades monetárias, destaca as condições de sua legitimidade a anterior autorização legal para o exercício do poder normativo e a circunscrição de tal exercício a questões conjunturais (p. 190). Demonstra que, a despeito de a liberalização da conta de capital, aparentemente, dizer com questões puramente conjunturais, o fato e que os fins e os meios da própria medida não foram estabelecidos por lei,mas sim pelas autoridades monetárias, apontando, assim, para a presença de uma usurpação, por parte destas, de funções legislativas, embora não se mostre dotado de sentido prático o pronunciamento de inconstitucionalidade para o efeito de anular tais decisões em sede de política econômica, embora tal sentido esteja presente para os efeitos de se buscarem outras conseqüências jurídicas (p. 191-194).
Só pela enunciação dos dados que foram trazidos anteriormente, já se vê que o livro merece ser lido e discutido em cada ponto, tal a riqueza de seu conteúdo em termos de fontes primárias. por outro lado, ante o deflagrar da crise de 2008, permanece a questão dos problemas gerados pela criação de tal engenharia jurídica plena de atualidade.

Os fatos concernentes à retração da presença estatal, deixando a sorte da economia ao alvedrio dos particulares em sua busca de lucro, em face das relações negociais vêm a demonstrar o acerto da conclusão a que chegou Washington Peluso Albino de Souza [As teorias do contrato e o Direito Econômico. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo, v. 3, n. 9, p. 53, jul/set 1979]: “enquanto não se verificou a intervenção legislativa, porém, o divórcio entre os princípios do liberalismo e a realidade foi sempre aumentando, como resultado imediato da ‘livre manifestação da vontade’, acabou por conduzir ao dirigismo privado, assegurado pelo contrato tradicional. O mecanismo auto-regulador do mercado, pela ‘oferta e procura’, pela ‘livre concorrência’, havia falhado, e a ‘mão invisível’ de Adam Smith não corrigira as distorções do ‘poder econômico privado’, protegido pela Ordem Pública Econômica. Em lugar dos indivíduos ou das empresas isoladas na configuração da ‘concorrência’, passou-se ao capitalismo dos grupos, que levam ao monopólio ou aos efeitos que se lhe assemelham”.