POLÍTICAS PÚBLICAS E INTERESSE TRANSINDIVIDUAL

BARROS, Marcus Aurélio de Freitas. Controle jurisdicional de políticas públicas - parâmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008, 238 p.

Muitos dentre os dogmas do constitucionalismo clássico, fortemente influenciados pela doutrina do Direito Administrativo, no sentido da caracterização das questões políticas, por vezes, têm levado os estudiosos a verdadeiro estado de perplexidade, considerando os próprios pressupostos teóricos do Estado de Direito, voltado a reduzir ao máximo o espaço da vontade puramente subjetiva de quem exerce o poder público. Por outro lado, o reconhecimento dos direitos econômicos, sociais e culturais rendeu ensejo a que se viesse a falar na necessidade de uma atuação positiva do Estado, inclusive mediante a formulação de políticas, para o fim de sua implementação. Por esta razão, procurando enfrentar as objeções habituais, o autor, Promotor de Justiça na Comarca de Natal/RN, traz a sua experiência pessoal para o debate acadêmico e centra o debate nos modos como as políticas publicas podem ser controladas, quer no que tange à formulação, quer no que tange à execução, quer no que tange, mesmo, à respectiva transparência. Sem deixar de referir os mecanismos de controle político e social, máxime tendo em vista os progressos da idéia da democracia participativa, aponta para os limites e possibilidades do controle jurisdicional, com especial destaque para a ação civil pública. Refutando o surrado argumento de que os direitos individuais não ultrapassam a noção de direitos de defesa, que apenas exigem a conduta negativa do Estado, bem como o próprio argumento falaz dos custos como obstáculos para a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais, e delimitando adequadamente os pontos que, efetivamente, traduziriam o domínio reservado dos Poderes providos em caráter eletivo, reforçando sua argumentação com exemplos da própria legislação recente, como é o caso da Lei de Responsabilidade Fiscal, em seus artigos 48 e 49, enfatizando o caráter normativo da Constituição como base de seu raciocínio, trata-se de obra cuja leitura se torna obrigatória, a despeito, evidentemente, de alguns pontos passíveis de debate que não empanam o mérito da obra, como, por exemplo, ao considerar que a possibilidade do controle jurisdicional de políticas públicas seria decorrência da superação do positivismo e não, tão-somente, do legalismo privatista típico da Escola de Exegese, uma vez que em asserções como esta vem revelado um inconsciente compromisso com a tese de que a Constituição não integraria o direito positivo. Mas, como dito, não se tem empanado o mérito da obra e, mais do que isto, vem ela como um auxílio ao bacharel formado para o praxismo burocrático e que, por vezes, ao se deparar com um problema que escapa aos velhos formulários, vem a cair num estado de perplexidade e não consegue descobrir sequer a formulação da questão jurídica pertinente, quanto mais a solução mais adequada. Todos os motivos, pois, para se receber alvissareiramente esta obra e quantas se dediquem a este tema, na constante busca da redução do espaço do arbítrio.

O tema, em relação ao Direito Econômico, mostra-se de grande relevância, considerando tratar este precisamente das medidas de política econômica, tanto no que tange à forma pela qual vêm elas a ser implementadas - medidas provisórias, leis, decretos-leis, decretos - como no que tange aos parâmetros constitucionais para sua implementação e, ainda, os efeitos sobre as situações jurídicas já definidas. Embora se entenda tradicionalmente que se trata de domínio reservado aos Poderes "Políticos", o fato é que tais medidas, para serem implementadas, têm, necessariamente, de vir à luz mediante algum ato jurídico, e, se ao Judiciário é vedado ingressar no mérito das medidas, no sentido de se dizer se elas são "boas" ou "más", o controle da respectiva juridicidade não está a ele interditado. Por outro lado, dentro da linha que adotei em minha tese de doutoramento (Direito Econômico - aplicação e eficácia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001), a partir da doutrina de Washington Peluso Albino de Souza e Ronaldo Cunha Campos, não existe somente a política econômica pública, porquanto o particular também formula e põe em prática medidas como as fusões, incorporações, as joint ventures e tantos outros expedientes para a conquista de mercados e enfrentamentos - e, mesmo, eliminação - da concorrência -, sem contar com o dado de que, no seio da política econômica pública, não são somente o Executivo e o Legislativo que as formulam e executam, porquanto o Judiciário, ao firmar jurisprudência em torno do meio mais adequado para conferir maior celeridade à cobrança de determinados créditos ou mesmo quando adota a política de auto-restrição não deixa de o fazer.
Bem se vê, pois, o quanto se vai reduzindo a aparente estranheza das relações entre o Direito Processual e o Direito Econômico, ainda que não se marche para um Direito Processual Econômico, quando se verifica a recorrência do enfrentamento deste tema.

POLÍTICAS PÚBLICAS NO JUDICIÁRIO

SANTOS, Marília Lourido dos. Interpretação constitucional no controle judicial de políticas públicas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006.

Quando elaborei minha tese de doutoramento a respeito dos mecanismos de efetivação jurídica das medidas de politica econômica, defendida em 1996, mostrava-se a busca de bibliografia um verdadeiro desafio, diante do preconceito arraigado no sentido de constituírem políticas de governo, reservadas, pois, ao domínio do Poder Executivo, a despeito dos próprios pressupostos do Estado de Direito, com todas as suas variantes. Daí por que a vinda a lume desta dissertação de mestrado tem todos os motivos para ser saudada. A questão enfrentada pela autora, Mestra pela Universidade Federal do Pará, é a do dilema que se coloca em relação à exigência de uma postura ativa do Estado na realização de políticas públicas que atendam às necessidades coletivas e, mesmo, na implementação de direitos, ao mesmo tempo em que se preserva a própria construção do Estado de Direito enquanto principal conquista do liberalismo. Trabalhando com a característica de indeterminação das soluções jurídicas para os problemas sociais, identificando como seus fatores a ambigüidade dos termos dos conceitos, que pode ser tanto semântica (polissemia de um vocábulo independentemente do contexto em que se insira - p. 29-32), como sintática (quando um vocábulo, no mesmo contexto, pode assumir diversos significados - p. 32-33), vagueza, que diz respeito às duvidas acerca das situações a que o enunciado seria aplicável, distinguindo entre a vagueza por gradação (p. 35-38), a vagueza combinatória (p.38-45) e a vagueza pela textura aberta (p. 45-48). Aponta, ainda, para o efeito de explicar a presença da "ambigüidade" e da "vagueza" nos textos normativos, especialmene constitucionais, a partir do emprego de conceitos essencialmente controvertidos (p. 49-51), colisões entre princípios e valores fundamentais (p. 51-61), o problema da incomensurabilidade dos valores entre si, que se vem a manifestar na necessidade de proteger uma pluralidade de valores (p. 62-63) e na existência de diferentes grupos sociais com interesses contrapostos (p. 63). Passa pela hermenêutica constitucional como instrumento de eliminação, a cada caso, destas incertezas, para enfrentar especificamente o problema engendrado pela consideração das políticas públicas, definindo-as como "conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um fim público" (p. 80), para versar o seu papel de viabilizadoras principalmente dos direitos econômicos, sociais e culturais, e as dificuldades decorrentes de doutrinas ligadas especificamente ao modelo de tripartição de poderes, como a insindicabilidade do mérito dos atos administrativos e das questões políticas (p. 89-91), por um lado, e a necessidade de se ofertar a máxima efetividade à Constituição, por outro. Entre estes dois pólos, situa a atuação do Poder Judiciário, resenhando julgados sobre temas como o direito à educação, o direito à saúde, o poder de concessão de isenções tributárias, e procura rastrear os pressupostos teóricos de tais julgados. Claro que não podem deixar de ser opostas algumas ressalvas ao texto: primeiro, ao considerar que o tema aponta para a insuficiência dos pressupostos teóricos da Teoria Pura do Direito (p. 24), supondo ser esta preconizadora de um método puramente silogístico, quando, em realidade, nela está posta a questão da impossibilidade de o cientista do Direito estabelecer qual, dentre os sentidos possíveis a serem atribuídos a determinada norma, seria o correto, reservada tal tarefa para quem ostentasse o papel de intérprete autêntico, dotado de poderes de individualizar a norma, tese que não contradiz o enunciado que a própria autora estampa na página 29, quanto à presença de dúvidas constantes acerca da correta interpretação dos textos normativos. Após adotar seu conceito de política pública, transcreve acriticamente conceito adotado por Fábio Konder Comparato, que se coloca em franco antagonismo com o seu, ao considerar que não se trata nem de atos nem de normas, mas sim de atividades (p. 94). Também não concordo com a tese segundo a qual os direitos individuais se caracterizariam pela exigência de uma posição omissiva do Estado, diversamente dos direitos econômicos, sociais e culturais (p. 73-74), porquanto a atuação da polícia para a proteção da propriedade traduz uma atuação positiva, ao passo que direitos como o de greve implicam uma abstenção estatal, consoante os recorrentes exemplos de Ingo Wolfgang Sarlet. Mas, de qualquer sorte, estes pontos não chegam a desvalorizar a obra, que traduz um esforço notável no sentido da superação de vestígios do absolutismo que ainda assombram o pensamento jurídico pátrio.

REGULAÇÃO E CONCORRÊNCIA

FONSECA, Antônio [org.]. Limites jurídicos da regulação e defesa da concorrência. Porto Alegre/Brasília: Sérgio Antônio Fabris/Fundação Pedro Jorge - Escola Superior do Ministério Público da União, 2003.

Mais uma importante contribuição traz o editor Sérgio Antônio Fabris para o preenchimento das lacunas existentes no Brasil quanto à bibliografia dedicada ao estudo do Direito Econômico. Efetivamente, conta títulos valiosos dedicados a esta disciplina - do Prof. Werter Faria (Constituição Econômica - liberdade de iniciativa e concorrência, Direito da concorrência e contrato de distribuição), do Prof. Washington Peluso Albino de Souza (Lições de Direito Econômico), do Dr. Sérgio Ribeiro Muylaert (Estado, empresa pública, mercado), do Prof. Paulo Henrique da Rocha Scott (Direito Constitucional Econômico: Estado e normatização da economia), do Prof. Fernando S. Fabris (Concentrações empresariais e o mercado relevante) e ainda a obra coletiva Desenvolvimento econômico e intervenção do Estado na ordem constitucional - estudos jurídicos em homenagem ao Prof. Washington Peluso Albino de Souza -.

A obra coletiva que estou a resenhar - fruto da atuação do organizador, membro do Ministério Público Federal e Professor da UnB junto à pós-graduação desta instituição de ensino superior - merece o título de valiosa.

No presente momento, em que um certo modismo em torno das agências de regulação vem conduzindo um discurso laudatório por parte de alguns juristas encantados com tudo o que se faz no estrangeiro e em que a reflexão parece banida em nome do objetivo de nos mostrarmos dignos de sermos chamados "juristas de primeiro mundo" - mentalidade colonial que não foi extirpada apesar do 7 de setembro de 1822 -, os trabalhos que compõem o volume ora resenhado traduz uma honrosa exceção, contribuindo para acicatar esta atividade que tende à atrofia: falo da reflexão, do debate, da angústia por não se encontrar a solução definitiva para absolutamente nada.

O estudo introdutório, de autoria do organizador da obra, Professor Antônio Fonseca, toca no problema da liberdade de iniciativa, posta como fundamento da República no inciso IV do artigo 1º e assegurada como direito fundamental pelo artigo 170, caput, ambos da Constituição Federal brasileira de 1988, assegurado o desenvolvimento da concorrência como mecanismo de funcionamento daquela e a regulação, para possibilitar o equilíbrio entre o uso público dos bens ofertados, por um lado, e a eficiência econômica, por outro.

O texto da Dra. Débora Capp enfrenta o tema do papel do direito de propriedade industrial no contexto da defesa da concorrência - notadamente numa época em que esta tem de ser pensada num plano que extrapassa os limites das fronteiras dos Estados soberanos -, assinalando especificamente a função social com que os grava a Constituição de 1988 como desdobramento do princípio da supremacia do interesse público ante o interesse individual, para centrar suas atenções nos problemas que circundam especificamente a patenteabilidade dos produtos farmacêuticos, por dizerem respeito a interesses coletivos maiores, como a saúde, a cultura e o meio ambiente.

Já o trabalho da Dra. Jaqueline Mainel Rocha versa, a partir da constatação de que, com a privatização e a transferência da execução de atividades que tradicionalmente se consideravam típicamente serviços públicos à iniciativa privada, emergiu a necessidade de o Poder Público exercer o que a doutrina denomina, hoje, regulação, a adequada compreensão desta sem a acrítica importação de conceitos provenientes de sistemas jurídicos diversos, só se pode fazer a partir da utilização do conceito de discricionariedade técnica, em que mediante, os critérios ofertados pelas diversas especialidades em que se manifesta o conhecimento técnico-científico, a autoridade oferta a melhor solução no completar os parâmetros postos na regra atributiva de competência para normatizar as relações jurídicas concernentes ao setor regulado.

O Dr. Leonardo de Brito Seixas Neves enfrenta o tema do conflito de atribuições entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, delimitando o campo de atuação de ambas as autarquias, uma, de defesa da concorrência, a outra, de regulação do sistema financeiro nacional, explicitando as competências para dirimir os conflitos de atribuições entre órgãos integrantes de Poderes diversos, cometida ao Judiciário, e para dirimir os conflitos de atribuições entre órgãos integrantes da estrutura de um mesmo Poder, cometida ao Chefe respectivo, olhos postos, ainda, na solução posta no Parecer GM 020, da Advocacia Geral da União, concernente à competência exclusiva do Banco Central em se tratando da apreciação de atos de concentração relativos ao Sistema Financeiro Nacional.

O Prof. Antônio Fonseca examina o delicado tema dos acordos de cooperação - designados pelo anglicismo pool - e suas finalidades, assinalando a necessidade da disciplina e fiscalização por parte das autoridades antitruste e reguladora, quando for o caso, centrando sua atenção nos pólos petroquímicos e, mais especificamente, no Pólo Petroquímico Sul - integrantes de um setor antes em regime de monopólio público, entregue à iniciativa privada sem preocupações com a concorrência -, tratando-os como uma universalidade de direito.

A obra finda com um comentário a três decisões do CADE concernentes a temas de concentração de empresas em setores regulados, a saber, setor financeiro e telecomunicações, extremando as atuações de defesa de concorrência e de regulação, bem como a necessidade de uma atuação integrada entre as autoridades encarregadas de uma e de outra tarefa.