A república ainda precisa de pensadores no Direito

SORTO, Fredys Orlando [org.]. O pensamento jurídico entre Europa e América - estudos em homenagem ao Professor Mario G. Losano. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2018.

A obra multifária do Professor Mario G. Losano, em si, dispensa apresentações, tanto pela sua quantidade quanto pela sua qualidade, tanto pelo exame de temas ligados à história do Direito quanto pelas reflexões em torno das influências do desenvolvimento científico e tecnológico sobre ele, e isto, com toda a certeza, explica que uma trintena de autores das mais diversas nacionalidades tenha acorrido à presente coletânea.

Abelardo Levaggi trabalha, esmiuçando a obra e o pensamento de Tomás Jofré, a influência de Chiovenda na formação da processualística argentina, aos tempos em que se estava a discutir a autonomização do Direito instrumental em face do Direito material, com todas as consequências que isto teria em termos de valorização do caráter oral, dispositivo e público do processo.

Alessandra Facchi versa a situação da mulher em face das categorias dos direitos humanos -- direitos civis e políticos, direitos econômicos, sociais e culturais -- e a relação entre tais categorias  e a amplitude da autodeterminação que lhe seja assegurada.

Alfonso Ruiz Miguel retoma os dilemas da democracia liberal, com referência especial ao problema da garantia de maior participação dos segmentos do povo no exercício do poder, por um lado, e a proteção, contra maiorias autoritárias, de um núcleo de direitos básicos, trazendo a indeterminação como um dado inexorável que somente teria como ser extinto com a extinção da própria democracia.

André-Jean Arnaud discute a relação entre a estrutura social e a formação do pensamento jurídico, olhos postos, sobretudo, no papel dos juristas durante o período feudal-cristão na Europa, nas transformações verificadas no pensamento jurídico quando da formação dos Estados Nacionais até a quase superação desta noção pelo contexto da globalização, a substituição de conceitos de "identidade" pelos de "diferenciação", de "universalismo" pelos de "globalismo", as tensões entre o "pluralismo de fontes" e a centralização da produção do Direito no Estado.

Ángeles Solanes Corella, retomando um debate muito presente na obra de Bobbio e também do homenageado, discute o papel da "função promocional do Direito" -- o chamado "Direito premial" -- no contexto do Estado Social, abalando a ênfase que se costuma dar ao caráter coativo da norma jurídica.

Carla Faralli resenha os debates em torno das concepções contratualistas do Direito e do Estado, desde a Antiguidade até a Contemporaneidade, indicando, hoje, os problemas da extensão das noções tipicamente contratuais para a fundamentação da autoridade pública, em especial as concernentes à capacidade para obrigar-se.

Carlos E. Dalpiazzo fere o problema da viabilização das contratações públicas e da solução dos conflitos a elas inerentes mediante o estabelecimento de uma uniformização ("convergência") de regimes jurídicos e de meios tecnológicos.

Francesco Belvisi, em face dos conflitos que emergem em sociedades nas quais múltiplas culturas convivem entre si e, por isto mesmo, do próprio "paradoxo da tolerância", debate a eficácia do princípio da não-discriminação em razão da identidade e a proteção dos valores erigidos como fundantes da ordem constitucional.

Francisco Javier Ansuátegui Roig, ao estudar as condições de uma cidadania baseada em direitos, retoma a ligação necessária entre o Estado de Direito e os direitos fundamentais, a imprescindibilidade de um aparato para a realização desses mesmos direitos, que outros, que não o titular, nem sempre estão muito dispostos a reconhecer espontaneamente,  a democracia e suas tensões.

Fredys Orlando Sorto faz uma releitura de Montesquieu a partir de sua obra principal, enfatizando seja o seu papel enquanto voltado a, no campo do pensamento social, procurar extrair suas proposições a partir da generalização de elementos comuns a mais de um ente concreto, para a compreensão do espírito das leis que regem os povos, o seu "não-contratualismo" na explicação da origem da sociedade, o estabelecimento da tipologia das formas de governo, atualizando, no particular, Aristóteles, a contribuição, na teoria da separação dos poderes, do Judiciário enquanto função estatal separada das demais.

Gilberto Bercovici introduz o tratamento do solo rural e urbano na Constituição de 1988, bem como as tensões decorrentes da necessidade de, ao mesmo tempo em que se assegura o caráter de direito fundamental à propriedade privada, ser promovida a realização de uma política de utilização do espaço que venha a reduzir o potencial conflitivo, ante o caráter de exclusividade que é inerente a esse mesmo direito sobre bem escasso.

Hugo Cancino dedica seu estudo às reflexões do homenageado sobre a identidade jurídico-política da América Latina, no quanto esta identidade, em muito, traduz uma adaptação dos elementos europeus às conveniências das oligarquias locais.

Jacques Ziller versa a relação entre o regime de proteção de dados informáticos na União Europeia e sua repercussão em face dos regimes de países que não a integram, trazendo a questão da transferência de dados com a Argentina.

João Maurício Adeodato estuda as questões envolventes das retóricas empregadas nos discursos sobre o Direito no Brasil, nascidas basicamente de um casamento entre a "escolástica", com seu apego às formas e ao culto da autoridade, e o "praxismo", bem como as falácias mais frequentes, quer no texto que se apresenta ao foro, quer no texto que se produz com o objetivo de refletir sobre o Direito.

Klaus Kempf traz sua contribuição discutindo o advento e o desenvolvimento do acervo da "Biblioteca Híbrida", isto é, a que se compõe tanto de acervo físico quanto digital, estudando o caso específico da Biblioteca Estatal da Baviera.

Luigi Bonanate debate o tema das tensões geradas pelas noções de "identidade", "cidadania" e "humanidade", no que toca à própria sobrevivência da democracia, tanto no âmbito nacional como no supranacional.

Luís Lloredo Alix. realiza um comentário à obra mais conhecida de Rudolf von Jhering (A luta pelo Direito), identificando um desdobramento das ideias do Catedrático de Göttingen no sentido de tratar a defesa dos direitos subjetivos como um dever moral que repercutiria na saúde do próprio sistema político.

Maria Áurea Baroni Cecato retoma a temática da efetividade e essencialidade dos direitos fundamentais do trabalhador na Constituição brasileira de 1988, a partir da sua consideração como ligada à proteção da dignidade da pessoa humana.

María Belén Cardona Rubert enfrenta o tratamento jurisprudencial da proteção de dados pessoais relativos ao trabalhador, em especial no que tange a filiação sindical e saúde, e os limites em que o poder de direção do empregador pode utilizar tais dados sem perfurar o direito do trabalhador à intimidade.

Maria Cristina Hermida del Llano, a partir das reflexões de Francisco de Vitória sobre a igualdade natural dos seres humanos e a própria concepção universalista do que seja um ser humano, trabalha as projeções de tal contribuição nas questões concernentes a direitos humanos e, em especial, ao caso das migrações.

Martin Laclau realiza o percurso acerca da formação das teses de Heidegger e Gadamer que têm influenciado as tendências contemporâneas da hermenêutica jurídica, num progressivo abandono das posturas normativistas tradicionais.

Miguel Ángel Ciuro Caldani, diante de um mundo marcado pela velocidade de mudanças decorrentes da tecnologia, aponta para a superação dos referenciais teóricos normativistas, próprios para o mundo do século XX, conduzindo à adoção de uma teoria trialista do mundo jurídico, na qual se apresentam as dimensões sociológica, normológica e dikelógica, lembrando em muito o tridimensionalismo de Miguel Reale.

Nelson Saldanha suscita a questão das peripécias do conceito de Direito desde o jusnaturalismo, passando pelos positivismos da Escola de Exegese em confronto com a Escola Histórica, bem como pela Pandectística, pelo normativismo e suas derivações, até chegar ao pragmatismo anglo-saxão contemporâneo e à teoria da argumentação, que tem em Alexy o nome principal, salientando o papel da sociologia jurídica, cujo desenvolvimento mostra o quão injustificável é a teoria geral do Direito atual ignorar suas contribuições, bem como a de pensadores do Direito de que dela se ocuparam, como Gény e Esser.

Norberto C. Dagrossa traz o aporte acerca das situações em que se verificou a vacância do Vice-Presidente da República na Argentina, e os modos por que se procurou resolvê-las, apontando para os riscos de acefalia a cada vez que um Vice vem a estar impedido de exercer o poder em que investido com a queda do titular.

Oscar Sarlo trabalha a tensão existente entre a teoria do Direito voltada à dogmática e a teoria do Direito centrada na argumentação dos respectivos artífices, referindo como questão central a da própria racionalidade tanto do discurso jurídico quanto do discurso sobre o Direito.

Paolo Garbarino recorda a presença de Bobbio no departamento de Filosofia do Direito da Universidade de Torino, mesmo depois que, em 1972, veio a ser substituído na regência da cátedra por seus discípulos Umberto Scarpelli e Enrico de Rubilant, o seu papel na construção do pensamento jurídico enquanto um dado a dialogar com outros ramos da ciência social, mesmo a partir de Kelsen, e no estabelecimento da linha editorial de livros jurídicos junto à Casa Einaudi.


Patricia Cuenca Gómez trabalha, a partir de Kelsen, a presença do dado de fato do poder enquanto fator inafastável da efetivação ou da frustração da eficácia do ordenamento jurídico, por mais sofisticado que este pretenda ser.

Ricardo Adriano Massara Brasileiro e Marco Antonio Sousa Alves, a partir da perspectiva do Direito enquanto discurso que se institucionaliza, versam as influências que o suporte do discurso - da oralidade à escrita e, depois, à digitalização - termina por manifestar sobre a própria substância do discurso.

Torquato Castro Júnior vem a trabalhar o papel das metáforas na construção da obra jurídico-filosófica de Pontes de Miranda.

Segue-se a relação da produção do homenageado, alcançando nada menos que 570 escritos.

Como se pode ver, a multiplicidade de temas versados nesta obra corresponde a todos os campos sobre os quais se debruçou o homenageado, e nos tempos atuais, em que os imediatismos parecem substituir os conceitos meditados e construídos para evitar as soluções à base da passionalidade, textos como este que ora se resenha vêm a parecer-se com a coruja de Minerva que, na metáfora hegeliana, alça voo no crepúsculo da Razão. A frase que levou Lavoisier à guilhotina não deve ser repetida.

A ante-sala da globalização na obra de Epitácio Pessoa

FRANCA FILHO, Marcílio Toscano; MIALHE, Jorge Luís; JOB, Ulisses da Silveira [org.]. Epitácio Pessoa e a Codificação do Direito Internacional. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2013.

O caso de Epitácio Pessoa, que praticamente ocupou todos os cargos públicos que se põem à disposição do bacharel em Direito no Brasil, e de seu Projeto de Código de Direito Internacional Público, interessou a este grupo de estudiosos, que organizou esta coletânea a partir da seguinte estrutura: o significado e a repercussão da obra do homenageado, a obra em si e a respectiva biografia. A contribuição para a História do Direito Internacional Público e a compreensão desta contribuição brasileira veio a ser o mote da respectiva confecção.

Marcílio Toscano Franca Filho, ao emitir pronunciamento "à guisa de introdução: algumas questões preliminares e metodológicas", analisa a biografia e o papel desempenhado, nas múltiplas facetas de sua vida pública, por Epitácio Pessoa, e situa a importância de se conhecer e discutir o Projeto de Código de Direito Internacional Público por ele elaborado em 1911, num contexto em que cada vez mais se internacionalizam as relações jurídico-econômicas (p. 32-3).

O primeiro estudo, da lavra de Alessandra Correia Lima Macedo Franca, sobre "a jurisdição, a imunidade dos Estados e o espaço da relatividade: do código à rede", examina as vicissitudes da parêmia "par in parem non habet imperium", partindo de uma concepção de imunidade jurisdicional absoluta, assinalando no Projeto de Código de Direito Internacional Público uma das primeiras tentativas de disciplinar o assunto, passando pela distinção entre "atos de império" e "atos de gestão", encaminhando-se para os casos de exceção à regra imunitária, como é o caso das "Regras de Hamburgo", urdidas em 1891, pelo Instituto de Direito Internacional, o dissenso das legislações acerca da extensão da imunidade em sede trabalhista, a caracterização da execução forçada como espaço de resistência da imunidade absoluta e a dificuldade da aplicação ou não aplicação desta em face dos direitos humanos, diante do debate que se trava entre universalistas e relativistas neste campo.

Alice Rocha da Silva examina o modo como se procurou equacionar "a responsabilidade internacional do Estado no Projeto de Epitácio Pessoa", salientando a tendência à ampliação da área a ser coberta por tal sistema de responsabilização, especialmente diante do aumento do espectro dos direitos humanos, a importância da disciplina da responsabilidade na mitigação do estado de indeterminação nas relações internacionais, a evolução das bases da responsabilidade, a equiparação dos estrangeiros aos nacionais para o efeito de acesso à ordem jurídica interna em cada Estado, os casos em que a guerra civil poderia render ensejo à responsabilidade, a exigência de esgotamento dos recursos do direito interno, o modo de se operar a reparação dos danos e a imputação, ao Poder Central, da responsabilidade pelos atos das entidades locais, no contexto dos Estados Federais no âmbito internacional.

"Os prisioneiros de guerra no Projeto de Código de Direito Internacional de Epitácio Pessoa" ocupam a atenção de Érika Seguchi, que os situa no contexto da mitigação da atrocidade do conflito armado, olhos postos tanto no Direito da Convenção de Genebra como no Direito da Convenção de Haia. Aponta para a influência desta última na sistematização feita por Epitácio Pessoa, com a definição do conceito de "prisioneiro de guerra", da respectiva identidade, da submissão respectiva às leis, ordens e regulamentos vigentes no espaço dominado pelos captores, a questão do sustento dos prisioneiros, do trabalho que lhe pode e que não lhe pode ser exigido, do tratamento a ser dado em caso de tentativa de fuga, a prestação de assistência religiosa e por entidades humanitárias, sobre a centralização das informações acerca das vicissitudes dos prisioneiros, inclusive óbitos, salientando, ainda, a influência dos artigos redigidos pelo jurista brasileiro na atuação da Agência Internacional dos Prisioneiros de Guerra, criada pela Cruz Vermelha Internacional em 1914.

Eugênio Vargas Garcia faz a narrativa da experiência de "Epitácio Pessoa diplomata: de Versalhes ao Catete", quando o protagonista desta coletânea, ao participar da Conferência de Paz subsequente à I Guerra, em 1919, entrou em tratativas com o Presidente Woodrow Wilson, dos EUA, para a obtenção do reconhecimento da dívida da Alemanha decorrente do confisco do produto da venda de sacas de café estocadas em portos europeus e da incorporação de navios alemães apreendidos à marinha mercante brasileira, além de acompanhar da formação da Liga das Nações e de ser eleito, ainda em missão diplomática, para a Presidência do Brasil.

Fredys Orlando Sorto, ao comentar "a condição da pessoa humana no Projeto de Código de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa", indica, na obra deste, este ponto mais conforme à doutrina tradicional do Direito Internacional Público, que somente reconhecia personalidade aos entes dotados da capacidade de fazer a guerra e celebrar tratados, isto é, os Estados, e contrasta-o à evolução doutrinária que, principalmente diante do desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, reconhece a personalidade no âmbito internacional também aos indivíduos.

Gustaaf Janssens, ao comentar a relação pessoal entre o Presidente Epitácio Pessoa e o rei belga Albert I, bem como a solidariedade prestada pelo Brasil à Belgica em 1914 quando do ataque perpetrado pela Alemanha e o estabelecimento de parcerias comerciais que renderam ensejo à recuperação do reino europeu, salienta o traço comum aos dois governantes quanto à preferência pelas soluções da concórdia e da conformidade ao Direito, e aos esforços por que por meios pacíficos se resolvessem as controvérsias internacionais.

Já Gustavo Ferreira Ribeiro, a quem coube examinar "o comércio internacional no Projeto de Código de Epitácio Pessoa", contextualiza o Brasil no comércio internacional na transição do século XIX para o século XX, quando era exportador, principalmente, de café, ensaiando diversificação no que toca, por exemplo, à borracha, a experiência brasileira em tratados bilaterais de amizade, comércio e navegação,bem como de participação nas Conferências Pan-Americanas (1889-1890, 1901-1902, 1906, 1910, 1923 e 1928) e a mudança do eixo diplomático brasileiro de Londres para Washington durante a gestão, à frente o Ministério das Relações Exteriores, do Barão do Rio Branco, quando foi cometida a Epitácio Pessoa a tarefa de confeccionar o Código, orientando a disciplina do comércio internacional, principiando pelo tratamento da "liberdade de trânsito", ressalvando o poder dos Estados disciplinarem, como bem lhes aprouvesse, o comércio uns com os outros, a liberdade de comércio marítimo, desde que respeitadas as disposições de natureza fiscal, sanitária e policial, a medida do tratamento igualitário entre nacionais e estrangeiros, a uniformização de pesos e medidas, apontando para a semelhança com as soluções albergadas no GATT.

Ao dedicar-se João Carlos Jarochinski Silva ao estudo sobre "a guerra civil no Código de Epitácio Pessoa", aponta para a tentativa de se estabelecer um parâmetro para a disciplina das relações com terceiros países em tais contextos, sobretudo considerando as experiências de conflagrações vivenciadas pelo protagonista da coletânea, buscando, em primeiro lugar, evitar a definição normativa do conceito de guerra civil, bem como os deveres de não intervenção dos Estados estrangeiros, regulando, ainda, o reconhecimento do estado de beligerância, de tal modo que são atraídas, em relação aos revoltosos, as disposições relacionadas ao direito da guerra.

"O reconhecimento da beligerância no Projeto de Código de Direito Internacional de Epitácio Pessoa" é explorado por Jorge Luís Mialhe, ao situar tal conceito no contexto da preocupação de estabelecer regras de conduta para a guerra, minimizando, assim, os seus efeitos colaterais, sobretudo em relação às populações civis, indicando os precedentes internacionais de tentativa de codificação do Direito Internacional Público, salientando a contribuição epitaciana, bem como a atualidade do conceito de beligerância, no mínimo, para que mesmo a guerra civil não se converta no teatro em que vigora a regra segundo a qual tudo é permitido contra o vencido, trazendo ainda os problemas atuais do procedimento e dos efeitos do reconhecimento deste estado.

A contribuição de Lilian Castillo volta-se aos direitos e deveres dos Estados no Projeto de Código de Direito Internacional de Epitácio Pessoa, assinalando a influência, neste, dos conceitos desenvolvidos por Johann Kaspar Bluntschli, embora avançando em domínios sequer cogitados por este último, como a alusão a um direito dos Estados proverem a respectiva conservação e prosperidade e o dever respectivo de não utilizarem símbolos de outros, marcando o Projeto, como um todo, diante das soluções adotadas em termos de Tratados, como demonstrativo de um sólido conhecimento do Direito Internacional e de uma efetiva capacidade de inovar.

Liliana Lyra Jubilut, ao comentar "o conceito de soberania: modificações e responsabilidade", trabalha a evolução teórica deste fundamento do Direito Internacional Público, a partir do século XVI, e da evolução de sua compreensão na prática das relações internacionais desde a Paz de Westfália, realiza a análise da variação das limitações a que se pretendeu submeter a soberania nos âmbitos interno e externo, bem como do tratamento procedido pelo Projeto Epitácio Pessoa às noções de "domínio reservado", "não intervenção", "igualdade entre os Estados" e "responsabilidade", examinando, a seguir, a evolução do Direito Internacional Privado no pós Segunda Guerra, com a criação da ONU, o período da Guerra Fria e a contínua preocupação em não se estabelecer sinonímia entre "soberania" e "onipotência" (p. 265), no que permaneceria atual a preocupação do homenageado.

Luciana Pessanha Fagundes examina os "rituais de hospitalidade e encenações da história: visitas de Chefes de Estado no Governo de Epitácio Pessoa (1919-1922)", partindo do pressuposto de que visitas desta natureza teriam como escopo a construção de alianças, e analisa o que significaram elas num contexto de consolidação de uma política externa brasileira voltada aos EUA, bem como os próprios acordos comerciais firmados com a Bélgica - de que teria sido também decorrência a instalação, em 1921, da Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira - e o fortalecimento dos vínculos de amizade com Portugal, então ainda combalido pela crise que, em 1926, iria render ensejo ao protagonismo de um Oliveira Salazar.

Marcelo D. Varella, ao versar o "Direito Humanitário no início do século XX e a codificação de Epitácio Pessoa", salienta que esta, não obstante não tivesse, no particular, inovado, tomou posição em temas polêmicos à época, como a proteção da população civil, as garantias desta e dos servidores públicos nos territórios ocupados, os direitos dos feridos e do pessoal ligado à prestação dos serviços de saúde, os direitos e deveres em relação aos territórios ocupados, de tal sorte que a sua ousadia consistiria em trazer tais posições para o "corpus" sistematizador.

O estudo "sobre a linha: o Código de Epitácio, o tema da fronteira e o Direito Internacional do Espaço", de Marcílio Toscano Franca Filho, examina o problema da delimitação territorial da soberania a partir da compreensão geométrica da linha e de sua função, separando superfícies, não desempenhando papel diverso no que tange à superfície onde se exerce a autoridade estatal, para perscrutar, a seguir, de que modo foram as questões concernentes aos requisitos para a demarcação e delimitação de fronteiras, bem como para o respectivo desaparecimento, foram equacionadas no Projeto Epitácio.

Ao discorrer sobre o tratamento da "propriedade intelectual no Projeto de Código de Direito Internacional de Epitácio Pessoa", salienta Maria Edelvacy P. Marinho as características peculiares do bem imaterial, a expansão da proteção deste para além das fronteiras dos Estados, a distinção, neste campo, entre a concorrência das legislações entre si e a cooperação internacional, a inserção da temática no artigo 278 do Projeto, pressupondo a distinção dos regimes de propriedade industrial, de um lado, e de propriedade artística e literária, de outro, a modificação da metodologia de elaboração dos Códigos de Direito Internacional Público (a cargo de Epitácio Pessoa) e de Direito Internacional Privado (a cargo de Lafayette Rodrigues Pereira), em 1912, que conduziu a que a matéria viesse a ser versada, mais tarde, no Código Bustamante.

Matheus de Oliveira Lacerda, ao comentar "a codificação do Direito Internacional Público: a materialização do padrão realista jurídico-pragmático da política externa brasileira", discute as origens do panamericanismo, o pragmatismo brasileiro na condução de sua política externa em meio a potências militarmente mais poderosas, e o papel desta prática na elaboração do Projeto Epitácio Pessoa.

Cabe a Rogério Duarte Fernandes dos Passos versar "a estruturação da nacionalidade e a condição jurídica dos nacionais e estrangeiros à luz do Código de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa", retomando as noções de nacionalidade e cidadania, mostrando o tratamento particularizado da questão da nacionalidade em relação à pessoa humana, aos navios e aeronaves, aos efeitos decorrentes da cessão territorial, à situação da mulher casada e dos filhos menores, à proteção diplomática, à responsabilidade dos nacionais por fatos verificados no exterior, à condição jurídica do estrangeiro, bem como dos problemas relacionados à aquisição de bens imóveis por pessoas jurídicas de direito público estrangeiras.

Rui Décio Martins versa, em pormenor,  o tema do nascimento dos Estados para os efeitos do Direito Internacional Público, até hoje carecedor de uma disciplina procedimental específica, regrado somente pela prática consuetudinária, no estudo intitulado "Dos Estados. Reconhecimento. Ontem e hoje".

Salem Hikmat Nasser e Adriane Sanctis de Brito, ao estudarem a "unidade, fragmentação e regimes jurídicos: narrativas de hoje e de Pessoa", examinam a busca da sistematização mediante o Projeto, em especial, como uma aspiração voltada a reduzir as colisões presentes em um contexto de relações jurídicas disciplinadas de modo fragmentário.

A contribuição, no tocante às relações internacionais, de "Rui, Epitácio e Fernando Henrique: do Brasil para o mundo" é dissecada minuciosamente por Susana Camargo Vieira.

"Epitácio Pessoa e o Direito Internacional americano" é o texto que cabe a Ulysses da Silveira Job, contextualizando a elaboração do Projeto em meio a uma identidade das Américas que se pretendia afirmar ante a comunidade internaciona, respeitando os princípios e valores presentes já em tratados preexistentes e harmonizando-os num texto único, adiantando-se a seu tempo em várias nuanças, como o status da mulher casada, medidas concernentes à circulação física, disciplina das soluções pacíficas de controvérsias internacionais, terminando por um comentário à sua atuação em questões de interesse americano.

Os "apontamentos do Direito dos Tratados no Projeto de Código de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa",  a cargo de Valério de Oliveira Mazzuoli, encerram esta primeira parte, salientando a influência do Projeto, neste campo, sobre a Convenção de Havana de 1928, bem como os pontos que vieram a ser superados, em especial no tocante à forma e à validade dos Tratados, com a evolução do Direito Internacional.

A seguir, é reproduzido o Projeto comentado nos estudos anteriormente resenhados.

Por fim, o retrato pessoal do jurista e político a que esta obra é dedicada, com a nota bibliográfica assinada por Joyce Sant'Anna Simões e Renato José Ramalho Alves, bem como fotografias ligadas à sua atuação no âmbito das relações internacionais.


Num momento em que se discutem temas como a permanência da distinção entre civilização e barbárie, da necessidade ou da superação da era das codificações, dos abalos que a própria ideia de soberania sofre diante da homogeneização jurídica do espaço econômico, a que se dá o nome de globalização, em que povos ocupantes de espaços territoriais buscam, por um lado, o reconhecimento e, por outro, comparecem forças não ligadas a nenhum Estado que se tornam atores impensados aos tempos em que se celebrou a Paz de Westfália, uma obra como a presente mais que se justifica, como uma das grandes contribuições brasileiras na tentativa de reduzir o quanto de arbitrário que ainda existe no âmbito das relações internacionais.

Negócio fiduciário como ponte entre sistemas jurídicos

FOERSTER, Gerd. O "trust" do direito anglo-americano e os negócios fiduciários no Brasil - perspectivas de Direito Comparado (considerações do acolhimento do "trust" pelo Direito brasileiro). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2013.

 

A curiosidade que desperta, em meio aos que vivem no sistema de direito predominantemente legislado, acerca do funcionamento dos sistemas predominantemente baseados na inferência de regras gerais a partir da solução de problemas concretos e o movimento de homogeneização jurídica do espaço econômico denominado "globalização" tornam extremamente oportuna a publicação da versão comercial da tese de doutoramento que o autor defendeu junto à Universidade de Barcelona.
Principia a obra pela explanação das características do Common Law, indicando seu surgimento a partir da conquista pelos normandos de Guilherme I, substituindo os direitos tribais dos anglos, saxões e vikings (que se haviam imposto desde o término da presença romana na Grã-Bretanha), centralizando em torno do novo rei a administração e confiando aos Tribunais Reais de Justiça, por oposição ao direito canônico e aos costumes e cortes dos senhores locais, a elaboração do ordenamento comum a toda a Inglaterra (p. 39-40). Refere a fase inicial como marcada pela sobrevalorização das fórmulas processuais, a fim de que, das circunstâncias dos casos concretos e dos contratos, fossem inferidas as regras para a composição dos litígios (p. 43-6), indicando a formação da Equity como o juízo do Rei, com o auxílio do Chanceler, a partir do século XVI, para a correção de eventuais inadequações ou insuficiências ou injustiças aberrantes por parte das Cortes (p. 49), juízo, este, que seguiu em muito o processo canônico, dada a origem, em regra, clerical do Chanceler, e teve seu apogeu nos períodos absolutistas dos Tudors e Stuarts, tendo reduzido seu âmbito de aplicação com o fortalecimento do Parlamento (p. 51-2). Com a identificação de uma estrutura dualista como constitutiva do Direito inglês - Common Law e Equity -, apresenta como contribuições desta última a determinação da execução das obrigações de fazer previstas em cláusulas contratuais, o reconhecimento da possibilidade de vício da vontade de uma das partes em virtude de coação moral, a possibilidade de uma pessoa, proprietária, entregar a outra um bem para ser administrado em prol de um terceiro, a busca forçada do cumprimento de promessa, a subrogação no crédito daquele que pagasse obrigação alheia, a recuperação de bem deixado em depósito depois de morto o depositário, estendendo-se até a formação da lex mercatoria (p. 57-9). Aponta, em caráter subsequente, o papel que tiveram os Judicature Acts, a partir especialmente de 1875, para atribuir a todas as jurisdições inglesas a competência para a aplicação tanto do Common Law quanto da Equity, de tal sorte que esta continua a disciplinar os campos concernentes a sociedades comerciais, falências, lioquidação de heranças e aquele incorporou as regras de intervenção nos contratos, continuando a disciplinar matéria criminal, direito contratual e responsabilidade civil, por um lado, e, por outro, o ingresso de matérias que exigiram a utilização de outros critérios, como a trabalhista e previdenciária, avançando no sentido de um direito legislado se afirmar, principalmente após o New Deal, que não teria deixado de influenciar, também, o Reino Unido (p. 60-2). Traz a cotejo o papel da submissão prévia dos juízes, no sistema "romanístico", a parâmetros fixados em caráter abstrato pelo legislador, e o papel de construtores da "legal rule", a partir dos fatos da causa e das "legal rules" preexistentes, cotejando com os precedentes pertinentes, do juiz no sistema "anglo-saxão" (p. 63-6), bem como o papel mais acentuado das academias na formação dos conceitos naquele sistema em comparação com o papel mais forte dos praxistas no segundo (p. 66-8). Observa que os movimentos de integração jurídica no seio da civilização ocidental conduziriam a uma flexibilização na visão estritamente legalista nos países vinculados à "família romano-germânica", especialmente pela introdução do "trust" no direito interno de vários países do continente (p. 69-70). Partindo da premissa de que o direito ´produto do contexto "sócio-econômico" da sociedade em que emerge, passa a versar o "trust" a partir do instituto de que derivou, o "use", nascido no Direito feudal inglês, em que o senhor dividia a extensão conquistada entre os seus lugares-tenentes (tenants), que a possuíam mediante o pagamento de uma renda, e, por seu turno, estes mesmos lugares-tenentes concediam a seus subalternos partes das extensões que lhes cabiam, a título limitado (p. 73-4). Informa a existência de dois tipos de tenure, a situação jurídica do tenant: a free tenure, mercê da qual se podiam quantificar os serviços a serem prestados pelo vassalo ao suserano, com a possibilidade de alienação dos direitos de posse a terceiros, mediante doação, compra e venda ou permuta, e a unfree tenure, na qual não existia tal possibilidade (p. 75). Traz à colação, ainda, a noção de estate, como mensurador da intensidade do vínculo entre o proprietário e o tenant, distinguindo as primeiras quatro modalidades reconhecidas pelos Tribunais de Common Law - o fee simple estate, o fee tail estate, o life estate e o estate pur autre vie - e uma quinta modalidade desenvolvida a partir do século XIV, o leasehold estate, que mais se assemelharia a um arrendamento (p. 75-6). Aponta para um dos traços distintivos entre o direito romano-germânico, para o qual, enquanto se admitiria livremente a formação de contratos, seria exigível a tipicidade cerrada para os direitos reais, e o direito anglo-saxão, para o qual seria perfeitamente admissível a criação de direitos reais pela via convencional (p. 77-8). Desta forma, explicar-se-ia o surgimento do use, enquanto antepassado mais direto do trust, pela entrega de um bem por uma pessoa (transferor) a outra (transferee of uses) para o administrar em prol de um terceiro (plaintiff), conferida a ele força jurídica principalmente pela atuação do Chanceler (p. 78-9). A seguir, passa-se a elencar e discutir os conceitos correntes para o "trust", tanto no contexto anglo-saxão como dentre os estudiosos de contextos distintos, para optar pela conceituação de D. M. Waters, segundo a qual consistiria o instituto sob análise em uma relação triangular enre o instituidor (settlor), que transfere ao trustee a titularidade de determinado patrimônio para o gerir em favor de um beneficiário (p. 111). Passa a identificar os mais variados critérios de classificação dos trusts no Common Law, comparando-o com relações jurídicas similares, como a agency (p. 136-8), o contract (p. 138-140), o loan (p. 140), o bailment (p. 141) e a corporation (p. 142-3). A seguir, debate a presença de direitos de propriedade simultâneos entre o trustee e o beneficiary (p. 143-7). Ingressa-se nas aplicações do instituto na atualidade, salientando-se sua versatilidade ou "flexibilidade" (p. 147-8), indicando os purpose trusts, os charitable trusts, os pension trusts, os investment trusts, os security trusts, os holding trusts, os land trusts e as modalidades adotadas em jurisdições off shore, buscando, em regra, a diminuição de ônus fiscais (p. 173-5). Para se demonstrar a compatibilidade do instituto com os sistemas de Civil Law, faz-se um profundo exame dos negócios fiduciários. É trabalhada, em primeiro lugar, a fidúcia no direito romano. Ingressa-se no tratamento das instituições similares no Direito germânico medieval para, logo depois, verificar-se a aproximação não só do trust como do mortgage com os negócios fiduciários. O papel que estes desempenham no dotar as obrigações de maiores e mais efetivas garantias, respondendo à dinâmica da vida contemporânea (p. 216), é analisado à luz do Direito Comparado, procedida a conceituação e a decomposição do negócio fiduciário em seus elementos, distinguindo-se-o de institutos afins, para chegar-se à sua prática hodierna, elencando suas manifestações como venda com finalidade de garantia, venda com finalidade de gestão, venda para recomposição de patrimônio, venda com reserva de domínio, doação fiduciária, cessão fiduciária de crédito, endosso fiduciário de títulos de crédito, titularidade fiduciária de direitos de acionista, examinando o tratamento jurisprudencial do tema, para ao cabo, apontar não só para a validade, em face do Direito brasileiro, do negócio fiduciário como para a sua inconfundibilidade com o trust, e mesmo a impossibilidade de ser sucedâneo deste (p. 348-9).  Em seguida, verificam-se as instituições fiduciárias assimiláveis ao trust no Direito Comparado, iniciando-se pela substituição fideicomissária, nascida no Direito das Sucessões e muito discutida após a vitória dos ideais da Revolução Francesa, mantida, entretanto, em virtude da existência de temperamentos, como a temporariedade, a herança legítima e a registrabilidade das transações sobre imóveis, identificando várias possibilidades de contribuição do instituto à implementação do trust no Brasil. A Comissão Mercantil é também estudada em minúcia, e chega-se à conclusão da parca possibilidade de adaptação para o efeito de implementação do trust (p. 430). A alienação fiduciária em garantia, tanto em sua feição originária, posta pela Lei 4.728, de 1965, até chegar à respectiva extensão aos bens imóveis pela Lei 9.514, de 1997, vista como inspirada no trust é esmiuçada para se demonstrar que, a despeito de semelhanças em termos de finalidade prática, de facilitar o acesso ao crédito para a aquisição de bens, há diferenças estruturais (p. 436-7). Realiza-se, ainda, o exame acerca do mandato em causa própria, cujo repúdio inicial veio a dar lugar à aceitação para que se flexibilizasse a possibilidade de transferência de títulos representativos de direitos obrigacionais, com a aglização dos negócios, e chega-se à conclusão de que o aludido instituto estaria longe de constituir, ante os debates travados, base para a adoção do trust (p. 511). Procede-se ao exame das características da gestão de negócios, na qual, embora identificadas semelhanças com uma das modalidades do trust, o constructive trust, não se considera nela presente um alicerce para a introdução do instituto entre nós (p. 522). Trata-se, depois, das semelhanças ao trustee dos agentes fiduciários no mercado de capitais. Pelo aspecto da possibilidade das fundações administrarem bens com a finalidade de beneficiar a terceiros, examinam-se eventuais aproximações delas ao trust, chegando-se à conclusão de que a complexidade do regime delas poderia, especialmente pela necessidade de fiscalização do pelo Ministério Público, inviabilizar a própria adoção do trust. Ao cabo, são esmiuçadas as alternativas para a respectiva implementação no Direito brasileiro.
A obra é extremamente rica em detalhes e, como dito na introdução da presente resenha, vem mui oportunamente, até mesmo pelo estabelecimento de pontes entre sistemas jurídicos diferentes para o fim de demonstrar o próprio esmaecimento das distinções entre eles. O respectivo valor, contudo, não implica integral concordância com várias dentre as proposições, a iniciar-se pelo prático entusiasmo com o Common Law, quando a principal vantagem do Civil Law, assinalada mesmo por um cultor das tradições inglesas tão típico como Jeremy Bentham, está na mais fácil calculabilidade, vez que a previsão em abstrato dos comandos permite saber-se, com maior segurança, as consequências das condutas que se praticarem. Também a taxatividade legal dos direitos reais, no que pese atender a uma expectativa de maiores garantias para o cumprimento das obrigações, precisamente pelo caráter de sujeição passiva oponível a todo o ser humano pelo respectivo titular é que se considera, no âmbito do Civil Law, como mais apta a proteger a liberdade de cada indivíduo. O entusiasmo com a lex mercatoria também não é compartilhado pelo resenhista, que já publicou textos a seu respeito, nos quais demonstrou que a própria liberdade individual demanda, para que seja adequadamente protegida, a existência de interesses indisponíveis, sob pena de cada ser humano valer apenas pela função econômica que desempenhe. Interessa, outrossim, a obra não somente ao Direito Civil, como também ao Direito Econômico, já que se apresenta a possibilidade da adoção do instituto como um dos meios para a atração de capitais estrangeiros, viabilizando cada vez mais as trocas internacionais, além da possibilidade de este instrumento  negocial ser apto a definir a capacidade de os seus partícipes conformarem as relações de mercado.

O Direito e a astúcia do (ir)racional através dos tempos

MARQUES, Daniela de Freitas. Os espelhos do sistema jurídico-penal - Giordano Bruno, o herege. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2011.

O texto ora comentado, embora focado na área penal, apresenta interesse para todos os ramos do Direito. Isto porque nele a Professora da Universidade Federal de Minas Gerais investiga, a bem de ver, um dos mais trágicos - no sentido etimológico do termo - aspectos do Direito, que é justamente a persistência da obsessão pela identificação e destruição do inimigo enquanto exemplo necessário à manutenção de uma dada ordem de coisas. Para tanto, decidiu examinar o processo mais invocado por quantos pretendam falar no martirológio das Ciências, em luta contra o Obscurantismo: o processo de Giordano Bruno.

A primeira parte da obra versa tanto a biografia do infortunado pensador quanto as circunstâncias pelas quais veio a cair nas mãos do Santo Ofício, bem como a condução do processo, com o emprego - entáo havido por lícito e mesmo recomendável - da tortura e sua execução, pela fogueira, no Campo de Flores, no ano de 1600. Já nesta parte, a autora vai delineando o papel desempenhado pela punição, na visão católica, como o elemento voltado a dissuadir as tentações, marcadas pela antítese do privilegiar a alguns, perseguindo a muitos, racionalmente orientada, contudo, de tal sorte que o papel das autoridades, tanto eclesiástica quanto secular, ficasse bem delineado, visível, e focada precisamente na idéia de infligir o sofrimento para a expiação do pecado, e, na visão luterana e calvinista, voltada epecialmente à expiação pelo trabalho, e ambas as visões tendo como ponto de intersecção o cárcere e a própria discriminação daquele "que não é dos nossos" como inimigo, cujo fundamento pode, exteriormente, mudar, mas não deixa de estar nas raízes de todos os sectarismos ao longo da história, inclusive dos séculos XX e XXI. Refere a origem da massa miserável que afluiu às cidades inglesas nos séculos XV e XVI, formando as vagas de desocupados e mendigos, expulsa das terras que deram lugar às pastagens, e que foi tratada como se a sua situação fosse decorrente exclusivamente de uma disposição voluntária viciosa. A ênfase na expiação pelo trabalho, no contexto protestante, não exclui, necessariamente, a pena de morte, mas somente em decorrência da rebelião contra a disciplina imposta pela própria condição da condenação original do homem a ganhar o pão com o suor do próprio rosto. Trabalha o desenvolvimento da Inquisição na Espanha, em Portugal e na Itália, de tal sorte que o foco das perseguições se colocaria tanto nos diferentes - judeus, mouriscos, cristãos-novos - quanto nos dissidentes - hereges -, manifestando - especialmente depois da descoberta do Novo Mundo, para o qual o degredo implicava a perda dos referenciais para o condenado - a lógica de caráter estritamente binário, com as suas oposições, e a punição expressa em corpos dilacerados, com que a coerção se faz visível ao público, o horror enquanto o repelente, conduzindo, inclusive, ao desenvolvimento de estudos que ligavam as características físicas a dados psicológicos e mesmo mentais, que estariam na raiz tanto da fisiognomia de Lavater quanto na frenologia de Gall, na criminologia lombrosiana (que Joseph Conrad ironizaria em seu romance O agente secreto) e mesmo nas teorias eugênicas. O processo de Giordano Bruno é contextualizado, assim, como a perseguição ao dissidente, por suas idéias e ao medo da independência, porque fora do oficialismo eclesial, somente existiria o pecado e, pois, a inimizade a Deus. O medo ao pecado seria a base para a perseguição à heresia, seja no lado católico, seja no lado protestante (a autora exemplifica, aqui, com Miguel Servet, o descobridor da circulação pulmonar, levado à fogueira em pleno calvinismo). A própria idéia de subversão como inimizade a ser reprimida, como o espelho da ordem que se quer manter, a autora refere que, a despeito das comparações e diferenciações que se possam fazer entre a ilicitude herética e a ilicitude jurídica, vem atravessando os tempos, como se pode verificar nos regimes castrenses instaurados no século XX na América Latina, bem como na "caça às bruxas" do período do macartismo norte-americano, dando, assim, a figura do inimigo como essencial ao imaginário da humanidade. A partir daí, ingressa no debate do conceito de "pecado", enquanto pensamento e ação que traduz uma rebelião contra Deus, rompendo a Aliança com Este e com a sociedade dos Seus fiéis, enquanto opção realizada contra a Divindade, e vem a discutir, então, as próprias dificuldades da dogmática penal na própria escansão dos elementos do dolo e da culpa, os problemas da concepção funcionalista de um Claus Roxin, bem como a própria questão da intenção como qualificadora do pecado, haurida em Abelardo e em Pedro Lombardo, e que vem a influenciar profundamente o pensamento jurídico-penal herdeiro da tradição judaico-cristã, inclusive na diferenciação entre o criminoso e o herói. O pecado e o crime vão correndo em paralelo, assim, na visão do final do século XVI, como fundamentos para se exercer, sobre o indivíduo, o controle do pensamento e da conduta. Discute o crime e a heresia como manifestações da própria idéia do Mal, enquanto reflexo ou espelho do Bem, estabelecendo as relações entre duas importantes obras de Bodin, a Demonomania e os Seis livros da República, enquanto confluência do absolutismo e do poder de punir, fundamentados, ambos, na autoridade Divina, embora estabelecidas diferenciações entre o criminoso comum - que, mesmo sendo um regicida em potencial, poderia haver a remissão sem que a sua consciência fosse renegada, o que seria impossível para com o herege, e é a partir de tais construções, ainda que superadas com a vitória dos ideais iluministas, que se abre o caminho para a concepção do crime como uma lesão não somente à vítima concreta, mas à própria saúde do corpo estatal, o Direito enquanto expressão do sagrado, da conservação, da ordem, o crime enquanto expressão do profano, do anárquico, do inseguro, a pena de morte enquanto sacrifício do delinqüente ao restabelecimento da vontade de Deus, o controle dos seres humanos, a identificação do herege como elemento fundamental para assegurar um motivo que aglutine a sociedade em torno do Estado e para que tanto as relações políticas quanto as relações de trabalho sejam aceitas como impostas pela própria natureza das coisas: concebe-se, pois, naquele contexto, a lei mais severa como a melhor, porque inspira o medo a quem não se mostre beneficiário da ordem estabelecida. Vem a caracterizar-se a heresia muito mais por se ser refratário à autoridade, ao medo que esta inspira do que à verdade, e o discurso sobre ela vem a se reproduzir na visão funcionalista do crime, fundada em uma lógica binária dos "agentes do Bem" contra os "agentes do Mal", sendo o Bem manifestado de uma, e somente uma, forma, enquanto o Mal é representado pela multiplicidade, tal qual a hidra de muitas cabeças; a onipresença do Mal no período da Contra-Reforma - contexto em que se deu o processo de Giordano Bruno - vem a ser sucedida pela mentalidade da onipresença do Império do Crime, no âmbito interno, e do Terror, no âmbito externo, no contexto em que se consideraram vitoriosos os ideais do Iluminismo. A partir daí, vão sendo examinadas as peripécias das heresias que pontilharam a história do Cristianismo, bem como o papel aparentemente paradoxal por elas desempenhado no sentido da consolidação do dogma e, no momento em que o Cristianismo se torna a religião oficial, no sentido da afirmação da própria autoridade temporal. Daí por que a caracterização da heresia vem a se tornar algo decorrente do temor de abalar as certezas da autoridade, com o que se vem a entender por que não é difícil imputar tal acusação a quem quer que seja, quer porque não aceite o cânone estabelecido sobre a Santíssima Trindade e a natureza do Cristo (como as heresias da Antiguidade), quer porque discuta o papel da Igreja e dos sacramentos (com as heresias medievais), e vem o conceito de heresia a abranger não apenas a discordância como a impossibilidade de se fazer entender, não apenas a rebeldia, em todas as suas manifestações, como também a própria posse de conhecimentos além dos alcançados pelas autoridades eclesiásticas, qual ocorreu tanto com Damião de Góis em Portugal quanto com Giordano Bruno. A idéia de uma auto-evidência dos direitos do homem somente se vem a tornar possível a partir do momento em que se vem a tratar o egoísmo enquanto motor do ser humano em busca do bem-estar, ou seja, a partir do momento em que o afã de lucro vem a ser considerado como necessário à ampliação do círculo do poder, de tal sorte que o corpo do indivíduo passa a ser visto como sagrado enquanto propriedade sua, embora tal egoísmo deva ser atenuado pela necessidade de reconhecimento desta sacralidade por parte do Outro. E o Outro, por seu turno, para se sentir estimulado ao reconhecimento, passa a ter o direito de ser reconhecido. E, por conta disto, ter-se-ia principiado o movimento de abandono da punição corporal, embora os acontecimentos desencadeados pelo atentado de 11 de setembro de 2001 contra o World Trade Center tenha reavivado temas como a aceitabilidade da tortura como um mal menor diante da ameaça indiscriminada do terrorismo e, mesmo, a da redução das pessoas ao papel que desempenham na sociedade para que se tornem ou não os destinatários da força repressiva do Estado. A aversão à própria idéia da Multiplicidade, que somente se admitiria se fosse o estabelecimento de um bloco de idéias conformes e não várias cabeças como a hidra, também se viria a projetar na aventura européia no Novo Mundo, em que o combate da fé se traduzia pela evangelização dos gentios, que deveriam, não obstante, ser destinados também à escravização e, mesmo, à destruição - o megalomaníaco Kurtz de Coração das trevas, de Joseph Conrad, preconiza que se "exterminem todos os brutos!" -, para que o terror lhes infunda a disposição para aceitar tanto a autoridade de Deus quanto a autoridade do Rei. O degredo para o Novo Mundo, enquanto perda de referenciais, viria a ser uma das penas destinadas a hereges, feiticeiros, marranos, mouriscos, sodomitas, enfim, marginais de todos os tipos, valeria, praticamente, por uma proscrição. O Novo Mundo, para o europeu, seria o equivalente temporal do Purgatório. De outra parte, o papel da Universidade enquanto templo da ortodoxia doutrinária também viria como reforço ideológico da necessidade de se manter a constante perseguição ao herege, visto como um inimigo em guerra sem quartel. A partir daí, também, a autora empreende o estudo da função desempenhada pelo Index Librorum Prohibitorum, no que tange às possibilidades infinitas que as obras encerram, de superar não só os limites da vida humana - e, por isto mesmo, as obras de Giordano Bruno foram também levadas à fogueira -, como também de perpetuar a própria idéia da Multiplicidade, tão identificada ao Mal. Daí por que a idéia da Árvore do Conhecimento e da Árvore da Vida, presente tanto no pensamento hebreu-cabalístico (estudado a fundo por Raimundo Lúlio e por Giordano Bruno) quanto na mitologia nórdica, vem a se confrontar diretamente com o pensamento único, a Verdade única, a visão de que fora da ortodoxia não existe salvação, tão combatida pelo pensador nolano, para quem na diversidade e na infinidade estão, mesmo, as manifestações do Uno, as manifestações, pois, de Deus. Passa a examinar os fundamentos para a instituição do Santo Ofício, indicando o papel desempenhado pela forma para a caracterização do eterno sofrimento dos hereges, iniciado pela queima em vida e prolongado após a morte no Inferno, bem como os paradoxos das formas jurídicas, presentes inclusive nos tempos do constitucionalismo, da afirmação dos direitos humanos, em que até mesmo o conceito de pessoa humana vem a permanecer indefinido e cada qual se quer um absoluto. Diferencia as Inquisições portuguesa, espanhola e romana, quanto às regras de competência e aos procedimentos. Se, a partir do final do século XVII, a tese do "não conhecer o que está no alto" vem a ser substituída pelo "ousar saber", os segredos da natureza abrem espaço a que se venham a desvelar os segredos de Deus e os segredos do Império; o sistema jurídico, enquanto texto a ser interpretado, a ser objeto da ciência de Hermes - paradoxalmente, o patrono dos ladrões, o próprio exemplo clássico da negação do Direito -, vem a condicionar a manipulação de tais segredos, seja ao estabelecer os modos como se disporá da natureza, conservando-a, alterando-a ou destruindo-a, como se separarão as esferas do laico e do sagrado, como se exercerá o poder do Estado. Texto a ser interpretado por um intérprete autorizado, o magister. O primeiro delito será sempre a tentativa de tomar o lugar de Deus, como o teriam feito antes Cronos em relação a Urano e Zeus em relação a Cronos e o tentou fazer o próprio Adão em relação a Iahweh. Mesmo que, progressivamente, o mundo ocidental se tenha feito menos mágico e mais sério, não há como negar que conceitos básicos como culpa, livre-arbítrio, expiação se encontrariam no pensamento teológico católico, substituindo a vingança privada pela concentração do poder de coação na autoridade constituída e que, a partir da noção do herege como o inimigo da fé, vem a ser construída a noção do criminoso como o inimigo da sociedade, de tal sorte que se pode dizer que o herege se vem a colocar como o elemento humano de transição entre o poder espiritual e o poder temporal, agente do demônio indigno de qualquer piedade. A identificação do herege e do criminoso têm em comum a referência a uma autoridade estabelecida, a uma autoridade que se tem como a portadora da Verdade revelada - o Verbo que se impõe, ainda que sob a forma de texto legislativo -. Em seguida, realiza-se o cotejo entre as obras de Giordano Bruno e seu contemporâneo Francisco Suárez. Este, embora jesuíta, abriria caminho para a laicização do Direito fora do próprio contexto da Reforma protestante, ao apontar para a impossibilidade de a lei humana - que ele distinguia da lei natural - disciplinar atos puramente internos, veio a abrir caminho para a distinção entre o Direito e a Moral, considerada a grande contribuição do iluminismo para a Filosofia e a Ciência do Direito, bem como ao tratar o poder político uma outorga de Deus ao povo, para que este o outorgasse ao governante, marcando novo passo na construção do contratualismo. Giordano, sem ter sido teólogo ou jurista, reditando conceitos platônicos acerca do mundo, da alma e da escolha individual desta em relação ao seu destino, atingiria os fundamentos do dogma, do mesmo modo que as instituições humanas, sem o seu sistema punitivo e sua constante justificação e legitimação pelos sábios competentes, ruiriam, de tal sorte que se vem a realizar, no âmbito do funcionalismo penal que viceja, o próprio retorno à pena enquanto vingança, dado que mesmo quando não haja a esperança de reeducação do condenado, este vem a sofrer as desagradáveis conseqüências de sua conduta. A partir daí, entende-se por que, a despeito de provocar o riso do adulto em face dos "desatinos infantis" a perseguição a bruxas e hereges durante a Idade Moderna, a mesma disposição que em relação à necessidade de uma punição atroz aos que se encontravam na conspiração contra Deus se apresente, nos tempos atuais, quanto aos clamores de penas mais duras e um sistema penal menos benéfico a quem se mostre merecedor das reprovações do Judiciário e, principalmente, da mídia, apontado como um perigo para a própria sobrevivência da humanidade. Não é nem tanto a conduta em si que será objeto de punição, mas sim o dado de ela haver sido praticada em tais ou quais circunstâncias, de nada valendo um arrependimento sincero, quando o que interessa é a recomposição da ordem, abalada pelo menor desvio, qual ocorrido com Actéon, caçador que, ao divisar, por acidente, a casta Deusa da Caça no banho, foi por esta transformado em cervo e somente se contentou a Deusa depois que os próprios cães que o acompanhavam à caçada o despedaçaram. Daí a exclamação que parece resumir toda a angústia que inspira a obra resenhada: "não percebem as pessoas? Os direitos fundamentais nascem no Estado absolutista - ou seja, no Estado e na Igreja que assolavam as mentes, dominavam os espíritos e supliciavam os corpos. Direito é Maya. Direito é ilusão. O suicídio não é proibido, mas a vida é um bem humano indisponível. O patrimônio é bem jurídico disponível, mas o crime de furto é crime de ação penal pública incondicionada. O consentimentó é irrelevante em determinados crimes, cuja tutela são valores humanos - cambiáveis como vôos de pássaros ou nuvens no céu. Há a liberdade de ensino, mas os docentes estão presos ao programa tradicional e à leitura de textos fundamentais. Há a liberdade de convicção, mas os símbolos religiosos estão presentes nos espaços públicos e, no Estado laico, proíbe-se o uso do chador. Proíbe-se a clonagem humana, e a proibição apazigua as consciências. Razões de Política Criminal, razões de Estado, razoabilidade e proporcionalidade nas decisões tomadas., dirão uns e outros. Mentira! Grita o inconformado espírito" (p. 267). Na raiz da heresia, estaria o pecado original, a soberba, que, entretanto, não deixaria de acometer aos próprios juízes, auto-investidos na condição de gládios de Deus sobre a terra (muito pode aprender o jurista com a leitura do conto Gladius Dei, de Thomas Mann), e a suprema ironia se apresenta a partir do dato de que são representantes de uma cultura toda fundada no enaltecimento de um personagem condenado como criminoso - o próprio Jesus de Nazaré -. A virtude, quando não dissimulada, vem a ser perseguida como negação do maior fundamento para a presença do aparelho coercitivo: a idéia de que ela seria inatingível, não fosse o temor da danação, tanto temporal quanto Eterna. Daí por que, para ser virtuosa, realmente, tem de ser discreta, silenciosa, não deixar rastros, o pensamento individual, independente, somente pode ser expresso a partir da identificação de sua conformidade a determinado padrão coletivo de respeitabilidade. A alegada proscrição da mentira e do engodo vem a ser confrontada com o emprego constante das ficções pelo Direito, cuja história se vem a confundir, mesmo, com a da justificação do Poder. A idéia de um corpo universal, representado no Estado e pela Igreja, com poderes sobre o corpo particular, representado pelo súdito e pelo fiel, conduz também ao debate acerca do que se entenda como bens disponíveis e indisponíveis, sobretudo diante da necessidade de que as relações de poder se instaurem, seja no âmbito político, seja no âmbito religioso, seja no âmbito econômico. O universal com disposição sobre o particular, estabelecendo a medida da forma como determinante da essência de atos, fatos e pessoas, o herege, o incréu, o outro, enfim, como o "algo" a ser proscrito, como todas as manifestações subversivas, o riso - o declínio do Bobo da Corte com o início da Idade Moderna é um exemplo claro -.Daí se vem a entender por que a obsessão pela "correção" e pelo puritanismo se disseminam, e o desejo da punição exemplar de tudo o que seja desviante se apodera dos corações, embora seja justamente a partir dos desvios que todo o pensamento jurídico, pretensamente sério, vem a avançar - ele avança a partir da sua negação, do mesmo modo que a teologia avança na busca de argumentos para reforçar a fé pela negação do herege - e o porquê de serem tão próximas as representações de despersonalização dos hereges e dos crimnosos.

Como se pode ver, trata-se de obra fundamental, justamente neste período em que surgem, pulando daqui e dali, os novidadeiros que julgam estarem a corrigir soluções que lhes parecem excessivamente brandas ou permissivas na legislação - especialmente quando o sujeito passível de sofrer a restrição não é "um dos nossos", ao contrário do que ocorre com "os nossos", que "deveriam ser libérrimos", em relação aos quais qualquer exigência do cumprimento de deveres legais soa como uma opressão -. A presença do dogma, com toda a carga de impositividade e limitação que a palavra contém, no corpo dos conceitos jurídicos e, principalmente, no Direito Penal, é dissecada e apontada a cada página. O processo de Giordano Bruno, além da sua significação histórica, assume, no que interessa aos juristas, uma significação metafórica. Simultaneamente, fato histórico, problema jurídico (os referenciais axiológicos que presidiram cada ato do processo) e metáfora (dos problemas que ainda hoje vêm a acometer quantos têm de resolver questões jurídicas, para além dos respectivos preconceitos e predisposições). E o autor de Interpretação jurídica e estereótipos não poderia deixar de referir encomiasticamente esta obra. Não somente, como antes dito, aos penalistas, embora a autora concentre suas pesquisas nesta área do Direito: a razão de ser do direito ao trabalho, vista pelos economistas da Escola de Chicago como uma simples manifestação de demagogia para negar a sempiterna verdade de que o desemprego é sempre fruto de uma decisão livre e viciosa, vem estampada, inclusive, pela experiência dos tempos de Henrique VIII, mostrando que a exclusão de grandes massas da própria condição de sujeitos de direitos e deveres não teve o efeito esperado de tornar mais segura a situação dos beneficiários do sistema, antes veio a informar aos excluídos da existência de uma guerra a ser sustentada. A própria questão do pensamento único a que se referiu Margareth Thatcher, ao ser ofertado o fundamento ideológico para as políticas denominadas "neoliberais" que se levaram a cabo, mediante o desmonte do aparato constitucional do Estado Social, no correr da década de 90 do século XX e que tiveram a sua exaustão assinalada pela crise de 2008. Do mesmo modo que a eliminação dos hereges não eliminou as heresias, somente fez com que se modificassem as formas de questionar a própria autoridade - se, num momento, são os albigenses, no outro, são os luteranos -. E emerge, aqui, um material extraordinário para quantos se voltem com seriedade à temática dos Direitos Humanos. Alguém, provavelmente, diria que a autora, ao invés de criticar os conceitos construídos ao longo de séculos e, mesmo, de milênios para assegurar a sobrevivência da sociedade, deveria, caso os entendesse - com mostra que entende - inadequados para as finaldiades proclamadas, prescrever a terapêutica. Aqui, responder-se-ia que prescrever terapêutica sem o diagnóstico adequado seria temeridade, seria, mesmo, o caminho para agravar a situação do doente, ao invés de o tratar. A ficção pode ser útil, muitas vezes, mas quem a emprega, independentemente da sua utilidade, deve estar ciente de que está lidando com a ficção.

O CONSTITUCIONALISMO ENTRE A RACIONALIDADE E A BARBÁRIE

KRIELE, Martin. Introdução à teoria do Estado – os fundamentos históricos da legitimidade do Estado Constitucional Democrático. Trad. Urbano Carvelli. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2009.

Um dos mais referidos constitucionalistas da atualidade, o Prof. Martin Kriele, finalmente vem a se tornar acessível a um maior público de língua portuguesa, graças à primorosa tradução que se vem a resenhar.

Pela investigação das origens de conceitos como os de legitimidade, soberania, absolutismo, das raízes do Estado Constitucional, especialmente no que tange à divisão de poderes, aos direitos humanos, às vicissitudes da liberdade individual – tanto política quanto econômica – enquanto valor, à dignidade enquanto mediador das aparentes contradições entre liberdade e igualdade, das origens do parlamentarismo, da revalorização do ideal democrático no século XX, o autor concretiza a premissa anunciada nas páginas 58-9: “o conteúdo normativo das instituições reconhecidamente legítimas é melhor perceptível a partir de sua história, para ser exato, a partir da história da luta ideológica conduzida em torno da fundação e da implementação dessas instituições”. Pleno de atualidade o aviso que formula, outrossim, em relação às críticas às instituições constitucionais: “se o crítico não compreende as razões para essas instituições, então existe o perigo de que ele destrua uma instituição para a qual existam boas razões e que, dessa forma, não proporciona o desenvolvimento mas sim o retrocesso. Este é o destino fatal dos movimentos, os quais avançam com grande convicção, mas diminutos conhecimentos sobre a alteração ou a dissolução das instituições constitucionais, as quais são resultado de lutas seculares e comportam boas razões despercebidas pelos críticos. Essas críticas progressivas simuladas, as quais não se encontram no ápice do problema, residem, normalmente, no âmbito dos sabichões independentes ou dos sabichões sectários. No entanto, ao conseguir desencadear um movimento de massas, elas também podem produzir efeitos políticos” (p. 60). Na discussão dos conceitos em sua formação, verifica a respectiva consistência a partir do estado do conhecimento da época em que formulados, bem como as condições que levaram aos seus questionamentos, especialmente na primeira metade do século XX - o que faz desta obra muito mais do que um simples ensaio de história do constitucionalismo europeu, para permitir, mesmo, a apreensão dos conceitos por este urdidos -. As limitações da compreensão racionalista do Estado são expostas com clareza, compreensão esta que, se não é destruída, vem, contudo, a ser mitigada pela força dos interesses polarizados num dado momento e, por isto mesmo, a preservação da idéia de Estado de Direito tem reforçado o seu papel de preservação da paz e da liberdade humana: “bons e maus argumentos convencem da mesma forma àqueles cujos preconceitos e interesses lhes são proveitosos. [...] Se opiniões políticas remetem, amplamente, de forma ideológica a interesses, essa situação turva o ideal puro da razão, as não o destrói. A natureza intelectual da pessoa, como a natureza em si, é débil, mas não sem força para a renovação e reavivamento. Em razão disso, a verdade possui uma certa capacidade mágica de ‘ser evidente’, o que torna sua força de convencimento independente do interesse. Com isso sua força de convencimento vai além do círculo das pessoas diretamente interessadas na exatidão do argumento. Quando o interesse é muito forte contra o poder de convencimento do argumento, quando, por exemplo, em uma situação político-partidária polarizada não se quer fazer concessões ao opositor, isso produz uma estupidez que bloqueia o efeito convincente da verdade. Através do apelo aos efeitos estúpidos, pode-se enganar todas as pessoas durante um tempo e alguns a longo prazo, mas não todos o tempo todo” (p. 354).

Nunca como nos tempos que ora correm – e não é por menos que o autor ainda elaborou um posfácio tomando em consideração o terrorismo pós-Guerra Fria enquanto desafio a ser enfrentado pelo constitucionalismo, para se evitarem retrocessos – se mostrou tão plena de operacionalidade a distinção platônica entre o conhecimento e a opinião a que, em última análise, se reporta esta obra em todo tempo. A preocupação com a perda de espaço da racionalidade é um dos principais dados que unem o resenhista - confira-se Advocacia Pública e Direito Econômico - o encontro das águas. Porto Alegre: Núria Fabris, 2009, p. 206-208 - ao autor ora resenhado.

HERMENÊUTICA, TOLERÂNCIA E ISLAM

FERREIRA, Odim Brandão. Laiaali, ou a universalidade do problema hermenêutico. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001.
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A queda das Torres Gêmeas do World Trade Center em 11 de setembro de 2001 provocou, no Mundo Ocidental, entre outras coisas, uma renovação da percepção do Oriente Médio islâmico como o grande inimigo dos avanços que a civilização cristã propiciou à humanidade. Um surto de intolerância começou a se espalhar pelo mundo e o estereótipo do árabe como um ser fanático, incapaz de raciocinar, de meditar, um ser furioso, desejoso de matar o maior número de pessoas possível para conquistar um espaço no Paraíso islâmico veio a ser plantado pelos meios de comunicação. Tem sido necessária uma longa explicação para demonstrar que árabe não é sinônimo de muçulmano, até porque existem muçulmanos que não são árabes, como é o caso dos afegãos, dos armênios, dos iranianos e dos turcos, e existem árabes que não são muçulmanos, como é o caso dos maronitas, nome que se dá aos árabes fiéis da Igreja Católica Apostólica Romana. Mas ainda resta um outro estereótipo: o pensamento muçulmano teria este caráter de monolitismo? O muçulmano seria um homem que abdicou da capacidade de pensar por si mesmo?
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O livro do Dr. Odim Brandão Ferreira, ilustrado membro do Ministério Público Federal, ajuda a desvanecer tais preconceitos. Escrito antes da ocorrência de tais sucessos, narra, a partir de um manuscrito medieval elaborado na Península Ibérica hoje preservado no Rio de Janeiro, a discussão, perante um Califa, travada entre representantes dos quatro ramos religiosos mais importantes no Islam, acerca dos preceitos do Corão. Desde a linha exegética tradicional,literal, até a busca da chamada lógica do razoável aparecem na discussão que se trava ao longo desta pequena-grande brochura, revelando que o problema da hermenêutica é universal e que, em razão disto mesmo, não se pode tratar as ciências cujo objeto é referente a valores como as ciências naturais, com o que não existe uma resposta certa dada a priori para os problemas jurídicos, assim como no âmbito da religião. A resposta certa será aquela que a autoridade investida de poderes para tanto dirá que é certa e, ainda assim, sujeita a cometer erros. Assim como a controvérsia em matéria religiosa não pode ser apta a levar à conclusão de que quem esposa tal ou qual interpretação seja o que recebeu a iluminação divina e os demais são ímpios, também não se pode dizer que tal ou qual interpretação, no âmbito jurídico, seja a correta. A correção derivará, antes, da unidade de referencial básico e não do resultado que sealcançar.

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E, posta a questão da universalidade do problema hermenêutico pela obra ora resenhada, bem se vê que a questão da tolerância vai muito além de uma atitude mental em relação a tábuas de valores, para adentrar, mesmo, a consideração do outro como integrante do gênero humano. Mais que ubi homo, ibi ius, a questão maior que se coloca é ubi homo, ibi interpretatio. E, destarte, os brocardos avessos à atividade interpretativa (o famoso in claris cessat interpretatio), na realidade, mostram-se, mesmo, avessos à faculdade mais própria do ser humano, que é a de procurar dar um sentido aos dados que se lhe apresentam.

UM ALERTA CONTRA O VOLUNTARISMO

KEMMERICH, Clóvis Juarez. O direito processual na Idade Média. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris, 2006.
O interesse prático desta obra em que se examina a evolução do processo na Europa desde a queda de Roma ao fim da Guerra dos Cem Anos avulta, eis que hoje voltam discursos que sustentam ser a ineficiência do Estado apta a autorizar os cidadãos a fazerem justiça por suas próprias mãos. A partir do retorno, com o fim da Antiguidade, da admissão da vingança privada, substituível por uma indenização, julgada por uma assembléia popular, em que existiam feitos que, pelo fato de o réu haver sido pego em flagrante, estava proibido de se defender, em que a instrução, freqüentemente, tinha efeitos decisórios, como é o caso dos ordálios, do duelo, em que a disciplina procedimental visava precipuamente a eficientização do exercício da força sobre aquele que viesse a padecê-la, passando pelo renascimento verificado no século XII, quando as glosas ao Direito Romano buscaram, a um só tempo, ofertar maior segurança às partes - limitação do arbítrio - e o fortalecimento da autoridade do príncipe, tornando-o livre da lei humana e fazendo da sua vontade a lei, vem a explicar o porquê da admissão da tortura como meio de prova, o papel desempenhado pelo juramento, e traz também o gérmen - a partir do julgamento de Adão - da tese esboçada por Durantis, no século XIII (mais tarde encampada por Thomas More), segundo a qual mesmo o demônio mereceria as garantias legais (p. 162). O livro contém passagens notáveis, como no momento em que mostra que sem o respeito ao devido processo legal, o poder se converte em medida da moralidade em si e por si, e com tal pressuposto ficam justificados inclusive "ataques preventivos" (p. 30), a falibilidade do resultado dos ordálios como instrumento de reconstituição da verdade dos fatos (p. 70), principalmente ante as exigências de segurança para o comércio que se ia desenvolvendo à margem dos feudos (p. 118), o caráter de lei conferido ao que agradasse ao príncipe (p. 74 e 144), a centralização no Papa do poder jurisdicional em matéria religiosa, a partir de Gregório VII (p. 102), o trabalho desenvolvido pelos canonistas para o efeito de demonstrar a ortodoxia do abandono das fórmulas introduzidas pelos bárbaros germânicos (p 104), o embate entre os místicos - defensores dos ordálios, em que o julgamento decorreria de fatores estranhos ao controle humano e, portanto, da vontade de Deus - e os dialéticos, defensores do contraditório exercido pela demonstração lógica (p. 127), a contribuição da revalorização do Direito Romano para a judicialização da execução, que aos inícios da Idade Média era levada a cabo pessoalmente pelo credor (p. 56 e 138-137), a possibilidade, deferida ao Papa, de condenar, nos crimes "notórios" contra a religião, sem processo (p. 148-150), em suma, demonstrando, por outras palavras, a experiência histórica de situações cujos efeitos foram tais que se as abandonou, mas que uma sociedade assustada em um mundo que praticamente perdeu as suas referências ressuscita o homem amedrontado da Idade Média. Como se vê, o texto do Mestre em Direito Processual pela UFRGS, em realidade, mais que um estudo de processo e um estudo de história, muito bem fundamentado ao longo de sua exposição, traduz um alerta para todos nós, que vemos trazerem à vida cadáveres insepultos cuja negação foi responsável pela criação do Estado de Direito em todas as suas manifestações. A idéia de se legitimar a exclusão de direitos, ao argumento da suposta ausência de virtude do padecente ou de este ser uma ameaça aos homens de bem, como se tal não fosse a preparação da redução do círculo dos beneficiários da ordem jurídica é bem uma ilustração de uma das frases aparentemente acacianas que se contêm na obra ora resenhada, merecedora de todo acatamento (p. 26): "a ignorância da história e a falta de comparação entre as diversas doutrinas são causas freqüentes de incidência em erros já superados por outros estudiosos".