A república ainda precisa de pensadores no Direito

SORTO, Fredys Orlando [org.]. O pensamento jurídico entre Europa e América - estudos em homenagem ao Professor Mario G. Losano. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2018.

A obra multifária do Professor Mario G. Losano, em si, dispensa apresentações, tanto pela sua quantidade quanto pela sua qualidade, tanto pelo exame de temas ligados à história do Direito quanto pelas reflexões em torno das influências do desenvolvimento científico e tecnológico sobre ele, e isto, com toda a certeza, explica que uma trintena de autores das mais diversas nacionalidades tenha acorrido à presente coletânea.

Abelardo Levaggi trabalha, esmiuçando a obra e o pensamento de Tomás Jofré, a influência de Chiovenda na formação da processualística argentina, aos tempos em que se estava a discutir a autonomização do Direito instrumental em face do Direito material, com todas as consequências que isto teria em termos de valorização do caráter oral, dispositivo e público do processo.

Alessandra Facchi versa a situação da mulher em face das categorias dos direitos humanos -- direitos civis e políticos, direitos econômicos, sociais e culturais -- e a relação entre tais categorias  e a amplitude da autodeterminação que lhe seja assegurada.

Alfonso Ruiz Miguel retoma os dilemas da democracia liberal, com referência especial ao problema da garantia de maior participação dos segmentos do povo no exercício do poder, por um lado, e a proteção, contra maiorias autoritárias, de um núcleo de direitos básicos, trazendo a indeterminação como um dado inexorável que somente teria como ser extinto com a extinção da própria democracia.

André-Jean Arnaud discute a relação entre a estrutura social e a formação do pensamento jurídico, olhos postos, sobretudo, no papel dos juristas durante o período feudal-cristão na Europa, nas transformações verificadas no pensamento jurídico quando da formação dos Estados Nacionais até a quase superação desta noção pelo contexto da globalização, a substituição de conceitos de "identidade" pelos de "diferenciação", de "universalismo" pelos de "globalismo", as tensões entre o "pluralismo de fontes" e a centralização da produção do Direito no Estado.

Ángeles Solanes Corella, retomando um debate muito presente na obra de Bobbio e também do homenageado, discute o papel da "função promocional do Direito" -- o chamado "Direito premial" -- no contexto do Estado Social, abalando a ênfase que se costuma dar ao caráter coativo da norma jurídica.

Carla Faralli resenha os debates em torno das concepções contratualistas do Direito e do Estado, desde a Antiguidade até a Contemporaneidade, indicando, hoje, os problemas da extensão das noções tipicamente contratuais para a fundamentação da autoridade pública, em especial as concernentes à capacidade para obrigar-se.

Carlos E. Dalpiazzo fere o problema da viabilização das contratações públicas e da solução dos conflitos a elas inerentes mediante o estabelecimento de uma uniformização ("convergência") de regimes jurídicos e de meios tecnológicos.

Francesco Belvisi, em face dos conflitos que emergem em sociedades nas quais múltiplas culturas convivem entre si e, por isto mesmo, do próprio "paradoxo da tolerância", debate a eficácia do princípio da não-discriminação em razão da identidade e a proteção dos valores erigidos como fundantes da ordem constitucional.

Francisco Javier Ansuátegui Roig, ao estudar as condições de uma cidadania baseada em direitos, retoma a ligação necessária entre o Estado de Direito e os direitos fundamentais, a imprescindibilidade de um aparato para a realização desses mesmos direitos, que outros, que não o titular, nem sempre estão muito dispostos a reconhecer espontaneamente,  a democracia e suas tensões.

Fredys Orlando Sorto faz uma releitura de Montesquieu a partir de sua obra principal, enfatizando seja o seu papel enquanto voltado a, no campo do pensamento social, procurar extrair suas proposições a partir da generalização de elementos comuns a mais de um ente concreto, para a compreensão do espírito das leis que regem os povos, o seu "não-contratualismo" na explicação da origem da sociedade, o estabelecimento da tipologia das formas de governo, atualizando, no particular, Aristóteles, a contribuição, na teoria da separação dos poderes, do Judiciário enquanto função estatal separada das demais.

Gilberto Bercovici introduz o tratamento do solo rural e urbano na Constituição de 1988, bem como as tensões decorrentes da necessidade de, ao mesmo tempo em que se assegura o caráter de direito fundamental à propriedade privada, ser promovida a realização de uma política de utilização do espaço que venha a reduzir o potencial conflitivo, ante o caráter de exclusividade que é inerente a esse mesmo direito sobre bem escasso.

Hugo Cancino dedica seu estudo às reflexões do homenageado sobre a identidade jurídico-política da América Latina, no quanto esta identidade, em muito, traduz uma adaptação dos elementos europeus às conveniências das oligarquias locais.

Jacques Ziller versa a relação entre o regime de proteção de dados informáticos na União Europeia e sua repercussão em face dos regimes de países que não a integram, trazendo a questão da transferência de dados com a Argentina.

João Maurício Adeodato estuda as questões envolventes das retóricas empregadas nos discursos sobre o Direito no Brasil, nascidas basicamente de um casamento entre a "escolástica", com seu apego às formas e ao culto da autoridade, e o "praxismo", bem como as falácias mais frequentes, quer no texto que se apresenta ao foro, quer no texto que se produz com o objetivo de refletir sobre o Direito.

Klaus Kempf traz sua contribuição discutindo o advento e o desenvolvimento do acervo da "Biblioteca Híbrida", isto é, a que se compõe tanto de acervo físico quanto digital, estudando o caso específico da Biblioteca Estatal da Baviera.

Luigi Bonanate debate o tema das tensões geradas pelas noções de "identidade", "cidadania" e "humanidade", no que toca à própria sobrevivência da democracia, tanto no âmbito nacional como no supranacional.

Luís Lloredo Alix. realiza um comentário à obra mais conhecida de Rudolf von Jhering (A luta pelo Direito), identificando um desdobramento das ideias do Catedrático de Göttingen no sentido de tratar a defesa dos direitos subjetivos como um dever moral que repercutiria na saúde do próprio sistema político.

Maria Áurea Baroni Cecato retoma a temática da efetividade e essencialidade dos direitos fundamentais do trabalhador na Constituição brasileira de 1988, a partir da sua consideração como ligada à proteção da dignidade da pessoa humana.

María Belén Cardona Rubert enfrenta o tratamento jurisprudencial da proteção de dados pessoais relativos ao trabalhador, em especial no que tange a filiação sindical e saúde, e os limites em que o poder de direção do empregador pode utilizar tais dados sem perfurar o direito do trabalhador à intimidade.

Maria Cristina Hermida del Llano, a partir das reflexões de Francisco de Vitória sobre a igualdade natural dos seres humanos e a própria concepção universalista do que seja um ser humano, trabalha as projeções de tal contribuição nas questões concernentes a direitos humanos e, em especial, ao caso das migrações.

Martin Laclau realiza o percurso acerca da formação das teses de Heidegger e Gadamer que têm influenciado as tendências contemporâneas da hermenêutica jurídica, num progressivo abandono das posturas normativistas tradicionais.

Miguel Ángel Ciuro Caldani, diante de um mundo marcado pela velocidade de mudanças decorrentes da tecnologia, aponta para a superação dos referenciais teóricos normativistas, próprios para o mundo do século XX, conduzindo à adoção de uma teoria trialista do mundo jurídico, na qual se apresentam as dimensões sociológica, normológica e dikelógica, lembrando em muito o tridimensionalismo de Miguel Reale.

Nelson Saldanha suscita a questão das peripécias do conceito de Direito desde o jusnaturalismo, passando pelos positivismos da Escola de Exegese em confronto com a Escola Histórica, bem como pela Pandectística, pelo normativismo e suas derivações, até chegar ao pragmatismo anglo-saxão contemporâneo e à teoria da argumentação, que tem em Alexy o nome principal, salientando o papel da sociologia jurídica, cujo desenvolvimento mostra o quão injustificável é a teoria geral do Direito atual ignorar suas contribuições, bem como a de pensadores do Direito de que dela se ocuparam, como Gény e Esser.

Norberto C. Dagrossa traz o aporte acerca das situações em que se verificou a vacância do Vice-Presidente da República na Argentina, e os modos por que se procurou resolvê-las, apontando para os riscos de acefalia a cada vez que um Vice vem a estar impedido de exercer o poder em que investido com a queda do titular.

Oscar Sarlo trabalha a tensão existente entre a teoria do Direito voltada à dogmática e a teoria do Direito centrada na argumentação dos respectivos artífices, referindo como questão central a da própria racionalidade tanto do discurso jurídico quanto do discurso sobre o Direito.

Paolo Garbarino recorda a presença de Bobbio no departamento de Filosofia do Direito da Universidade de Torino, mesmo depois que, em 1972, veio a ser substituído na regência da cátedra por seus discípulos Umberto Scarpelli e Enrico de Rubilant, o seu papel na construção do pensamento jurídico enquanto um dado a dialogar com outros ramos da ciência social, mesmo a partir de Kelsen, e no estabelecimento da linha editorial de livros jurídicos junto à Casa Einaudi.


Patricia Cuenca Gómez trabalha, a partir de Kelsen, a presença do dado de fato do poder enquanto fator inafastável da efetivação ou da frustração da eficácia do ordenamento jurídico, por mais sofisticado que este pretenda ser.

Ricardo Adriano Massara Brasileiro e Marco Antonio Sousa Alves, a partir da perspectiva do Direito enquanto discurso que se institucionaliza, versam as influências que o suporte do discurso - da oralidade à escrita e, depois, à digitalização - termina por manifestar sobre a própria substância do discurso.

Torquato Castro Júnior vem a trabalhar o papel das metáforas na construção da obra jurídico-filosófica de Pontes de Miranda.

Segue-se a relação da produção do homenageado, alcançando nada menos que 570 escritos.

Como se pode ver, a multiplicidade de temas versados nesta obra corresponde a todos os campos sobre os quais se debruçou o homenageado, e nos tempos atuais, em que os imediatismos parecem substituir os conceitos meditados e construídos para evitar as soluções à base da passionalidade, textos como este que ora se resenha vêm a parecer-se com a coruja de Minerva que, na metáfora hegeliana, alça voo no crepúsculo da Razão. A frase que levou Lavoisier à guilhotina não deve ser repetida.

Negócio fiduciário como ponte entre sistemas jurídicos

FOERSTER, Gerd. O "trust" do direito anglo-americano e os negócios fiduciários no Brasil - perspectivas de Direito Comparado (considerações do acolhimento do "trust" pelo Direito brasileiro). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2013.

 

A curiosidade que desperta, em meio aos que vivem no sistema de direito predominantemente legislado, acerca do funcionamento dos sistemas predominantemente baseados na inferência de regras gerais a partir da solução de problemas concretos e o movimento de homogeneização jurídica do espaço econômico denominado "globalização" tornam extremamente oportuna a publicação da versão comercial da tese de doutoramento que o autor defendeu junto à Universidade de Barcelona.
Principia a obra pela explanação das características do Common Law, indicando seu surgimento a partir da conquista pelos normandos de Guilherme I, substituindo os direitos tribais dos anglos, saxões e vikings (que se haviam imposto desde o término da presença romana na Grã-Bretanha), centralizando em torno do novo rei a administração e confiando aos Tribunais Reais de Justiça, por oposição ao direito canônico e aos costumes e cortes dos senhores locais, a elaboração do ordenamento comum a toda a Inglaterra (p. 39-40). Refere a fase inicial como marcada pela sobrevalorização das fórmulas processuais, a fim de que, das circunstâncias dos casos concretos e dos contratos, fossem inferidas as regras para a composição dos litígios (p. 43-6), indicando a formação da Equity como o juízo do Rei, com o auxílio do Chanceler, a partir do século XVI, para a correção de eventuais inadequações ou insuficiências ou injustiças aberrantes por parte das Cortes (p. 49), juízo, este, que seguiu em muito o processo canônico, dada a origem, em regra, clerical do Chanceler, e teve seu apogeu nos períodos absolutistas dos Tudors e Stuarts, tendo reduzido seu âmbito de aplicação com o fortalecimento do Parlamento (p. 51-2). Com a identificação de uma estrutura dualista como constitutiva do Direito inglês - Common Law e Equity -, apresenta como contribuições desta última a determinação da execução das obrigações de fazer previstas em cláusulas contratuais, o reconhecimento da possibilidade de vício da vontade de uma das partes em virtude de coação moral, a possibilidade de uma pessoa, proprietária, entregar a outra um bem para ser administrado em prol de um terceiro, a busca forçada do cumprimento de promessa, a subrogação no crédito daquele que pagasse obrigação alheia, a recuperação de bem deixado em depósito depois de morto o depositário, estendendo-se até a formação da lex mercatoria (p. 57-9). Aponta, em caráter subsequente, o papel que tiveram os Judicature Acts, a partir especialmente de 1875, para atribuir a todas as jurisdições inglesas a competência para a aplicação tanto do Common Law quanto da Equity, de tal sorte que esta continua a disciplinar os campos concernentes a sociedades comerciais, falências, lioquidação de heranças e aquele incorporou as regras de intervenção nos contratos, continuando a disciplinar matéria criminal, direito contratual e responsabilidade civil, por um lado, e, por outro, o ingresso de matérias que exigiram a utilização de outros critérios, como a trabalhista e previdenciária, avançando no sentido de um direito legislado se afirmar, principalmente após o New Deal, que não teria deixado de influenciar, também, o Reino Unido (p. 60-2). Traz a cotejo o papel da submissão prévia dos juízes, no sistema "romanístico", a parâmetros fixados em caráter abstrato pelo legislador, e o papel de construtores da "legal rule", a partir dos fatos da causa e das "legal rules" preexistentes, cotejando com os precedentes pertinentes, do juiz no sistema "anglo-saxão" (p. 63-6), bem como o papel mais acentuado das academias na formação dos conceitos naquele sistema em comparação com o papel mais forte dos praxistas no segundo (p. 66-8). Observa que os movimentos de integração jurídica no seio da civilização ocidental conduziriam a uma flexibilização na visão estritamente legalista nos países vinculados à "família romano-germânica", especialmente pela introdução do "trust" no direito interno de vários países do continente (p. 69-70). Partindo da premissa de que o direito ´produto do contexto "sócio-econômico" da sociedade em que emerge, passa a versar o "trust" a partir do instituto de que derivou, o "use", nascido no Direito feudal inglês, em que o senhor dividia a extensão conquistada entre os seus lugares-tenentes (tenants), que a possuíam mediante o pagamento de uma renda, e, por seu turno, estes mesmos lugares-tenentes concediam a seus subalternos partes das extensões que lhes cabiam, a título limitado (p. 73-4). Informa a existência de dois tipos de tenure, a situação jurídica do tenant: a free tenure, mercê da qual se podiam quantificar os serviços a serem prestados pelo vassalo ao suserano, com a possibilidade de alienação dos direitos de posse a terceiros, mediante doação, compra e venda ou permuta, e a unfree tenure, na qual não existia tal possibilidade (p. 75). Traz à colação, ainda, a noção de estate, como mensurador da intensidade do vínculo entre o proprietário e o tenant, distinguindo as primeiras quatro modalidades reconhecidas pelos Tribunais de Common Law - o fee simple estate, o fee tail estate, o life estate e o estate pur autre vie - e uma quinta modalidade desenvolvida a partir do século XIV, o leasehold estate, que mais se assemelharia a um arrendamento (p. 75-6). Aponta para um dos traços distintivos entre o direito romano-germânico, para o qual, enquanto se admitiria livremente a formação de contratos, seria exigível a tipicidade cerrada para os direitos reais, e o direito anglo-saxão, para o qual seria perfeitamente admissível a criação de direitos reais pela via convencional (p. 77-8). Desta forma, explicar-se-ia o surgimento do use, enquanto antepassado mais direto do trust, pela entrega de um bem por uma pessoa (transferor) a outra (transferee of uses) para o administrar em prol de um terceiro (plaintiff), conferida a ele força jurídica principalmente pela atuação do Chanceler (p. 78-9). A seguir, passa-se a elencar e discutir os conceitos correntes para o "trust", tanto no contexto anglo-saxão como dentre os estudiosos de contextos distintos, para optar pela conceituação de D. M. Waters, segundo a qual consistiria o instituto sob análise em uma relação triangular enre o instituidor (settlor), que transfere ao trustee a titularidade de determinado patrimônio para o gerir em favor de um beneficiário (p. 111). Passa a identificar os mais variados critérios de classificação dos trusts no Common Law, comparando-o com relações jurídicas similares, como a agency (p. 136-8), o contract (p. 138-140), o loan (p. 140), o bailment (p. 141) e a corporation (p. 142-3). A seguir, debate a presença de direitos de propriedade simultâneos entre o trustee e o beneficiary (p. 143-7). Ingressa-se nas aplicações do instituto na atualidade, salientando-se sua versatilidade ou "flexibilidade" (p. 147-8), indicando os purpose trusts, os charitable trusts, os pension trusts, os investment trusts, os security trusts, os holding trusts, os land trusts e as modalidades adotadas em jurisdições off shore, buscando, em regra, a diminuição de ônus fiscais (p. 173-5). Para se demonstrar a compatibilidade do instituto com os sistemas de Civil Law, faz-se um profundo exame dos negócios fiduciários. É trabalhada, em primeiro lugar, a fidúcia no direito romano. Ingressa-se no tratamento das instituições similares no Direito germânico medieval para, logo depois, verificar-se a aproximação não só do trust como do mortgage com os negócios fiduciários. O papel que estes desempenham no dotar as obrigações de maiores e mais efetivas garantias, respondendo à dinâmica da vida contemporânea (p. 216), é analisado à luz do Direito Comparado, procedida a conceituação e a decomposição do negócio fiduciário em seus elementos, distinguindo-se-o de institutos afins, para chegar-se à sua prática hodierna, elencando suas manifestações como venda com finalidade de garantia, venda com finalidade de gestão, venda para recomposição de patrimônio, venda com reserva de domínio, doação fiduciária, cessão fiduciária de crédito, endosso fiduciário de títulos de crédito, titularidade fiduciária de direitos de acionista, examinando o tratamento jurisprudencial do tema, para ao cabo, apontar não só para a validade, em face do Direito brasileiro, do negócio fiduciário como para a sua inconfundibilidade com o trust, e mesmo a impossibilidade de ser sucedâneo deste (p. 348-9).  Em seguida, verificam-se as instituições fiduciárias assimiláveis ao trust no Direito Comparado, iniciando-se pela substituição fideicomissária, nascida no Direito das Sucessões e muito discutida após a vitória dos ideais da Revolução Francesa, mantida, entretanto, em virtude da existência de temperamentos, como a temporariedade, a herança legítima e a registrabilidade das transações sobre imóveis, identificando várias possibilidades de contribuição do instituto à implementação do trust no Brasil. A Comissão Mercantil é também estudada em minúcia, e chega-se à conclusão da parca possibilidade de adaptação para o efeito de implementação do trust (p. 430). A alienação fiduciária em garantia, tanto em sua feição originária, posta pela Lei 4.728, de 1965, até chegar à respectiva extensão aos bens imóveis pela Lei 9.514, de 1997, vista como inspirada no trust é esmiuçada para se demonstrar que, a despeito de semelhanças em termos de finalidade prática, de facilitar o acesso ao crédito para a aquisição de bens, há diferenças estruturais (p. 436-7). Realiza-se, ainda, o exame acerca do mandato em causa própria, cujo repúdio inicial veio a dar lugar à aceitação para que se flexibilizasse a possibilidade de transferência de títulos representativos de direitos obrigacionais, com a aglização dos negócios, e chega-se à conclusão de que o aludido instituto estaria longe de constituir, ante os debates travados, base para a adoção do trust (p. 511). Procede-se ao exame das características da gestão de negócios, na qual, embora identificadas semelhanças com uma das modalidades do trust, o constructive trust, não se considera nela presente um alicerce para a introdução do instituto entre nós (p. 522). Trata-se, depois, das semelhanças ao trustee dos agentes fiduciários no mercado de capitais. Pelo aspecto da possibilidade das fundações administrarem bens com a finalidade de beneficiar a terceiros, examinam-se eventuais aproximações delas ao trust, chegando-se à conclusão de que a complexidade do regime delas poderia, especialmente pela necessidade de fiscalização do pelo Ministério Público, inviabilizar a própria adoção do trust. Ao cabo, são esmiuçadas as alternativas para a respectiva implementação no Direito brasileiro.
A obra é extremamente rica em detalhes e, como dito na introdução da presente resenha, vem mui oportunamente, até mesmo pelo estabelecimento de pontes entre sistemas jurídicos diferentes para o fim de demonstrar o próprio esmaecimento das distinções entre eles. O respectivo valor, contudo, não implica integral concordância com várias dentre as proposições, a iniciar-se pelo prático entusiasmo com o Common Law, quando a principal vantagem do Civil Law, assinalada mesmo por um cultor das tradições inglesas tão típico como Jeremy Bentham, está na mais fácil calculabilidade, vez que a previsão em abstrato dos comandos permite saber-se, com maior segurança, as consequências das condutas que se praticarem. Também a taxatividade legal dos direitos reais, no que pese atender a uma expectativa de maiores garantias para o cumprimento das obrigações, precisamente pelo caráter de sujeição passiva oponível a todo o ser humano pelo respectivo titular é que se considera, no âmbito do Civil Law, como mais apta a proteger a liberdade de cada indivíduo. O entusiasmo com a lex mercatoria também não é compartilhado pelo resenhista, que já publicou textos a seu respeito, nos quais demonstrou que a própria liberdade individual demanda, para que seja adequadamente protegida, a existência de interesses indisponíveis, sob pena de cada ser humano valer apenas pela função econômica que desempenhe. Interessa, outrossim, a obra não somente ao Direito Civil, como também ao Direito Econômico, já que se apresenta a possibilidade da adoção do instituto como um dos meios para a atração de capitais estrangeiros, viabilizando cada vez mais as trocas internacionais, além da possibilidade de este instrumento  negocial ser apto a definir a capacidade de os seus partícipes conformarem as relações de mercado.

o trabalho para além do emprego

LIMA, Vinicius Moreira de. Relação de trabalho versus relação de emprego: a luta pela nova Justiça do Trabalho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2012.

Após o comentário sobre o passamento do Professor Washington Peluso Albino de Souza, para a reativação deste blog, impunha-se viesse a lume um texto que tivesse que ver com o seu legado. E, com efeito, vem a lume o magnífico texto de um dos seus mais brilhantes discípulos - o Professor Vinicius Moreira de Lima -, a discutir a superação da limitação do conceito jurídico de trabalho, em face das transformações que se têm verificado no mundo contemporâneo. A obra, correspondente à tese de doutoramento por ele defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, vai sendo construída a partir do diálogo com sólida bibliografia, das mais diversas orientações, em que se indicam as razões de concordância e discordância a cada passo.

Antes de adentrar o tema específico, o autor estabelece como pressuposto epistemológico a conexão dialética entre política, economia e Direito como indispensável à compreensão das transformações por que passou o conceito, empreendendo a crítica ao normativismo, à diferenciação usual entre essência e existência, ao nominalismo, ao presentismo, ao agnosticismo, ao empirismo, ao dedutivismo, ao relativismo axiológico, ao historicismo, ao funcionalismo e ao cientificismo positivista, fincando seus pés no materialismo histórico - que faz questão de distinguir do "materialismo dialético", que vê como uma distorção própria do estalinismo -. Tendo este norte, passa a identificar o problema referente às formas de subordinação do trabalho ao capital adaptadas às novas estratégias de desenvolvimento das atividades empresariais, que não encontrariam resposta suficiente na dogmática tradicional do Direito do Trabalho, não só no que diz respeito às terceirizações, subcontratações, criação de cooperativas de trabalho, ao teletrabalho, entre outras tantas questões que viriam a explicar, também, o significado da alteração procedida nas disposições da Constituição brasileira de 1988 acerca da competência da Justiça do Trabalho. Aponta, também, para a necessidade de reorganização desta última, cuja estrutura é apontada como apta a gerar ineficiência na solução dos conflitos trabalhistas, representando "trabalho improdutivo irracional" em face do ágil processo de acumulação de capital cuja expressão maior estaria nas manifestações da concentração de empresas, notadamente trustes e cartéis (p. 45), apontando para expedientes de racionalização de tal sorte que, para os microconflitos referentes a pontuais inadimplências de obrigações do patrão para com o empregado - 13º, depósitos do FGTS, aviso prévio, horas extras - fosse criado um Juizado Especial, de instância única, ao mesmo tempo em que as estruturas mais complexas da Justiça teriam a si reservado o julgamento das grandes questões envolvendo direitos transindividuais, bem como para os riscos de um movimento de retrocesso na composição dos conflitos trabalhistas e a tendência a que todas as relações jurídicas que envolvam o fato econômico trabalho, assalariado ou não, desde que em um dos seus pólos esteja um trabalhador subordinado à outra parte, venham a cair sob o exame da Justiça Especializada. No capítulo seguinte, assinala os movimentos da propriedade capitalista, no sentido de procurar reduzir a participação do trabalho, tanto assalariado como não assalariado, enquanto sujeito da atividade econômica, elencando nada menos que onze tendências verificadas a partir do final do século XX e em curso no início do século XXI, dentre elas, a ilimitada e desregulamentada expansão do capital financeiro, a expansão do agronegócio com a conversão de contingentes de trabalhadores em peças de sobejo e a degradação ambiental, o discurso voltado à exacerbação do Direito Penal simultaneamente ao voltado à flexibilização dos direitos sociais (p. 69-72). É neste contexto que se procura verificar até que ponto o conceito de trabalho ainda teria lugar e, por outro lado, como fazê-lo operacional dialogando com o quadro econômico atual. Vem o autor a estabelecer o pressuposto do trabalho como atividade de apropriação e transformação do dado natural, adaptando o ambiente às necessidades do ser humano e traduzindo, por isto mesmo, o diferencial entre os homens e os outros animais, assinalando o desenvolvimento do trabalho intelectual como posterior ao trabalho manual, decorrendo principalmente das necessidades de comunicação que possibilitariam a troca de excedentes e gerando toda uma superestrutura que iria muito além dos conhecimentos para elaborar os equipamentos necessários à transformação da natureza, abrangendo também crenças, conhecimentos, valores e traduzindo, ainda, o fulcro das relações de poder estabelecidas entre as classes. Ao mesmo tempo em que versa a evolução do trabalho nos sistemas escravocrata, feudal e capitalista, indica as valorações, negativas a princípio, sobretudo a partir de Aristóteles, em sua célebre passagem n'A política, até o estabelecimento, por Hegel, da valoração positiva enquanto atividade que constrói o progresso do ser humano em direção à liberdade, embora com maior ênfase no trabalho intelectual, e a inversão, também neste ponto, de sua doutrina por Marx, ao valorizar o trabalho manual. Passa a fundamentar a opção pela teoria do valor-trabalho como apta a explicar tanto o valor de uso e o valor de troca e refere a construção em torno do valor-utilidade como um meio de fundamentar, ideologicamente, a manutençao do status quo no que tange às relações de classe. Toma a concepção do trabalho como fonte de todo valor como a base de uma teoria materialista da justiça, concebido o Direito enquanto reflexo da Economia mediado pela Política, sempre como "ordem ou estabilização repressiva ou regressiva", sempre a passo atrás da dinâmica das relações sociais (p. 82-3), identificando-se, no caso do Estado burguês, com os pressupostos inerentes ao direito individualista, com a igualdade abstrata de todos perante a lei, e o burocratismo. A seguir, ao versar a valorização do trabalho como fundamento erguido para a defesa da propriedade, especialmente após a Reforma Protestante levada a cabo por Lutero, vem a distinguir entre a propriedade pessoal sobre os frutos do trabalho, que não implicaria poder sobre o trabalho alheio, e a propriedade capitalista, passando a dissecar as seis acepções que o conceito de não-trabalho encontra no pensamento de Marx: "a) o capital 'em geral', com ênfase para o capital produtivo; b) o desemprego estrutural; c) o reino da liberdade, o ócio ou a emancipação social dos trabalhadores assalariados; d) o tempo de elaboração das ciências naturais e sociais; e) o capital financeiro (produtor de juros) em suas duas modalidades: capital prestamista e capital fictício; f) a renda fundiária urbana e rural e as cotas ou ações geradoras de dividendos" (p. 349). A identificação do "não-trabalho" e da categoria do "antivalor" teria como efeito prático extremá-la de outras situações em que o trabalho, ainda que não assalariado, se encontra presente, efetivamente subordinado, abrindo, pois, a possibilidade de equacionamento pela Justiça do Trabalho. Passa a examinar a questão da alegada "crise do trabalho", que nada mais seria que a "crise do trabalho abstrato", tratadas as relações de trabalho sem qualquer consideração pelas suas peculiaridades concretas, como se todas se resumissem a um tipo geral de relação de emprego, tomando, mais, em consideração o dado de que tanto o "valor-capital" como o "trabalho abstrato" pressuporiam a propriedade capitalista, distinta da propriedade não-capitalista, "baseada na produção simples de mercadorias" (p. 98). A seguir, combate as teses concernentes ao "fim do trabalho", demonstrando que, de um modo geral, ocorre mais propriamente uma realocação da força de trabalho e, além disto, mesmo os progressos da técnica não dispensam o trabalho vivo de quem irá tornar possível manter os equipamentos em funcionamento, agregando valor, inclusive mediante a possibilidade da submissão dos produtos do trabalho ao regime de propriedade industrial, sem contar com a prestação de serviços que, a despeito de não gerar renda para quem delas se serve (caso do trabalhador doméstico, no exemplo do autor), não deixa de ser caracterizada como "relação de trabalho", com a prestação material de trabalho que se exclui do conceito de relação de emprego e se enquadra como "relação de consumo" ou como "prestação de serviços" não abrangida por aquela, a utilização de trabalhadores que fazem funcionar o capital-serviço privado na esfera de produção (geradora de mais-valia) e de distribuição (não geradora de mais-valia, embora apta a gerar lucro), os que fazem funcionar o capital-serviço público das empresas estatais e os que, remunerados pela receita proveniente dos tributos, desempenham as atividades próprias da Administração direta do Estado, atividades, estas, que sob o ponto de vista capitalista são francamente improdutivas, a despeito de necessárias. Postas estas premissas, passa a analisar as novas formas de subordinação do trabalho ao capital, notadamente a partir do aumento e complexificação das empresas, com a constante delegação de funções que antes eram desempenhadas diretamente pelo empresário a trabalhadores especializados, para se chegar ao momento das terceirizações, enquanto formas de reagir à queda da taxa de lucros, por um lado e, por outro, de realizar a maior rotatividade do trabalhador, seja ele de que nível for, trazendo também a lume a situação do trabalho parassubordinado, formalmente autônomo, mas dependente economicamente dos tomadores dos respectivos serviços, das empresas de economia popular solidária, das cooperativas de trabalho, da constituição de microempresas "satélites", caracterizando o mascaramento constante e reiterado como materialização do denominado "dumping social" e exemplificando, ao final, com a jurisprudência identificadora das hipóteses de fraude aos direitos trabalhistas. Desenvolve o seu raciocínio em torno da configuração da relação de trabalho em se tratando da contratação de profissionais liberais, trazendo em seu apoio juçgados do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, da relação da empresa de autogestão com os clientes improdutivos, de contratos civis de atividades ou de colaboração quando a respectiva execução seja confiada diretamente a pessoas físicas, dos contratos de parceria rural, da representação comercial, da atuação das cooperativas de trabalho, dos contratos de trabalho com indígenas - trazendo, aqui, interessante precedente do Tribunal Superior do Trabalho -, dos trabalhadores avulsos em relação às empresas exploradoras de instalações portuárias, nos termos da Lei 8.630, de 1993, dos trabalhadores para instituições religiosas. Emergem, ainda, as questões pré-contratuais, atuais ou pós-contratuais que mereceriam exame por parte da Justiça Especializada, como seria o caso das práticas discriminatórias previstas na Lei 9.029, de 1995, inclusive no momento da admissão do empregado, e da crítica à ausência de competência desta mesma Justiça para o julgamento dos crimes concernentes à relação de trabalho, bem como ao recrudescimento da repressão penal em se tratando dos crimes praticados pelos segmentos menos aquinhoados ao lado da maior brandura em se tratando dos crimes cujo sujeito ativo seja o titular do capital. Toma, ainda, como passíveis de se enquadrarem na competência da Justiça do Trabalho as questões que envolvam direitos de propriedade intelectual - tanto autorais quanto relativos a propriedade industrial - do empregado em face do empregador, trazendo jurisprudência em seu abono. Após o exame de todas estas manifestações do trabalho, para além da relação de emprego, e sua repercussão na identificação da competência da Justiça Especializada, vista como algo mais nobre que uma simples Justiça de Ofícios, o autor, servindo-se da lição de Washington Peluso Albino de Souza, procura extremar o tratamento dado ao trabalho pelo Direito Econômico e pelo Direito do Trabalho, salientando a pertinência da aplicação das regras de Direito Econômico pela Justiça Especializada, quando estiver em questão o contorno jurídico da política econômica referente ao trabalho, máxime no que tange ao "direito ao trabalho". A seguir, enfrenta a questão concernente à relação de trabalho com entes de direito público externo, trazendo à balha a mitigação da imunidade jurisdicional em se tratando de relações desta natureza. Passa a tratar do "antivalor burocrático da Justiça do Trabalho", apontando para o estrangulamento em que esta estrutura se acha, a despeito de um grande aparato para o exame dos poucos conflitos que chegam ao seu conhecimento e, ao mesmo tempo, as transformações nas relações de trabalho que se colocam fora de seu controle imediato, com a expansão do trabalho improdutivo tanto no âmbito público quanto no âmbito privado, gastando-se o tempo que poderia ser destinado à oferta de jurisdição certeira e ágil na condução de rotinas puramente administrativas. Enfrenta o problema do trabalho improdutivo enquanto tendência irracional do sistema capitalista, porque não desenvolve diretamente as forças da produção, mas, no âmbito privado, mesmo não gerando mais-valia, gera lucro, e no âmbito estatal, corresponderia ao interesse da manutenção do poder econômico da classe dominante. A seguir, vem a apontar para as formas próprias da cogestão na resolução dos conflitos trabalhistas, com ênfase nas soluções extrajudiciais, reservada a atuaçaõ da Justiça do Trabalho apenas ao controle da legalidade de tais soluções, referindo a experiência do Núcleo Intersindical de Conciliação Trabalhista na comarca de Patrocínio/MG, contribuindo para o desafogo do Judiciário (p. 329-330). Traz à questão os critérios para se apurar a responsbilidade do Estado pela demora irrazoável na oferta da prestação jurisdicional trabalhista e, ao cabo, enfrenta o vício da formação eminentemente burocrática ofertada, de um modo geral, nas Escolas de Direito como causa, também, das dificuldades em cumprir satisfatoriamente a Justiça do Trabalho o papel que dela se esperaria.

Claro que o texto, com todo o seu brilhantismo, não conta com a minha adesão incondicional. A começar pelos pressupostos epistemológicos, porquanto não me convenci das deficiências dos pressupostos de Max Weber - que, de resto, constituem a base do pensamento do nosso Mestre comum, Washington Peluso Albino de Souza - e do acerto da parte prescritiva do pensamento marxiano. Assim como entre a narrativa dos fatos tais como são e a respectiva valoração positiva ou negativa vislumbro diferença significativa, e penso que não é ao cientista, enquanto tal, que compete estabelecer critérios de valor, mas sim identificar quais os que seriam pertinentes de acordo com atábua de valores vigente. Nada obstante estes senões, penso que a  obra é digna do brilho de seu autor e vem a merecer as encomiásticas palavras com que Antônio Álvares da Silva, seu orientador - e também discípulo do Prof. Washington -, vem a saudá-la.

washington peluso albino de souza

Perdemos, na madrugada do dia 17 de junho de 2011, um dos maiores pensadores do Direito no país, o introdutor do Direito Econômico no Brasil - sobre o qual escrevera pela primeira vez em 1949, em sua tese de concurso Ensaio sobre conceituação jurídica do preço, para a cátedra de Economia Política, na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais -, um Professor que dedicava um amor romântico à Escola em que ensinava e um amigo dedicado de seus alunos. Não direi que foi um batalhador incansável - porque, mesmo tendo travado muitas batalhas, como ser humano, também se cansava -. Não direi que foi um herói invencível - porque, por vezes, a incompreensão o cercou e a pequenez com que os sectários de todo tipo que pululam no País procuram os hereges e apóstatas por vezes derrotou belos projetos -. Não direi que tudo o que fez foi acertado - porque, na realidade, muitas vezes, pelo excesso de confiança em alguns que não a mereciam e pelos egos feridos pela franqueza com que sempre se pronunciava, veio a cometer erros involuntários -. Foi o homem que estudou a fundo o Barroco Mineiro, e veio a revalorizá-lo a partir de documentos que encontrou na França, quando esteve a pesquisar ao lado de François Perroux e Claude Lévi-Strauss, consolidando suas pesquisas no extraordinário Minas do ouro e do Barroco, publicado em 2000 pela Editora Barlavento. Foi o homem que mesclou a aula expositiva - a que denominava, jocosamente, "aula de blá-blá-blá" - aos seminários, com excelentes resultados. Foi o primeiro Diretor a ser guindado a esta cadeira por eleição - fato memorável de que tive o privilégio de participar, inclusive fazendo campanha, naquele ano de 1986 -. Foi quem me ensinou o valor da pesquisa para a boa produção do Direito, não somente na teoria, como na própria prática, e demonstrou a insensatez de todas as obsessões com os "ismos" a partir de seu estudo em dois volumes, publicado em 1961, intitulado Do econômico nas Constituições vigentes. Foi quem meus filhos, sem serem seus netos de sangue, chamaram "vovô", sem pestanejar. O Professor Washington Peluso Albino de Souza, a quem devo tudo o que pude produzir de mais consistente no Direito, homenageado em 1995 por coletânea publicada pelo Editor Sérgio Antônio Fabris, intitulada Desenvolvimento econômico e intervenção do Estado na ordem constitucional e em 2009 pelo Instituto dos Advogados de Minas Gerais, foi mais que um Professor, um pai.

"Franchising": o contrato como instrumento de política econômica

REDECKER, Ana Cláudia. Franquia empresarial. São Paulo: Memória Jurídica, 2002.

Um dos preconceitos mais comuns em sede de Direito Econômico - em parte, pelas reflexões em torno deste ramo do Direito se terem desenvolvido a partir do momento em que se passou, no Ocidente, a admitir como necessária a atuação do Estado no domínio econômico - é a presença da restrição do conceito de "política econômica" à atuação estatal. Quando se examinam determinadas espécies contratuais surgidas, justamente, com o objetivo de propiciar o enfrentamento de determinados riscos, diminuindo custos, propiciando a conquista de novos mercados, bem se vê que a restrição não se justifica, embora, evidentemente, isto não implique a substituição sonhada por Pashukanis dos ramos do Direito que se ocupam precipuamente do contrato - especialmente o Direito Civil e o Direito Empresarial - pelo Direito Econômico.

A autora, após o exame da evolução do concepção dos contratos a partir do liberalismo, com as transformações verificadas ao longo do século XX com a atuação cada vez mais presente do Estado no domínio econômico, aponta para a criação do franchising - ou franquia empresarial - como instrumento apto a permitir a expansão da rede de distribuição de produtos e serviços com o menor aumento possível de custos próprios, a partir da experiência de conceituada empresa voltada à fabricação de máquinas de costura, por volta de 1850, nos EUA, mediante a cessão de marca, produtos, técnica de venda a varejo e know how, tendo sido seguido o exemplo por empresas voltadas à indústria automobilística e ao engarrafamento de refrigerantes, passando, após a 2ª Grande Guerra, a desempenhar o papel de permitir a maior acessibilidade ao mercado de trabalho por parte não só de ex-combatentes como dos demais interessados. Indica como principal dificuldade para a adoção da franquia comercial na Europa o potencial de permitir a dominação de mercado, quando utilizada de modo impróprio. Examinando o desenvolvimento desta modalidade negocial no Brasil, refere o seu nascimento a partir da prática mercantil e das tentativas de estabelecer uma disciplina legislativa - que vieram, afinal, a desaguar na Lei 8.955, de 1994 -, sobretudo pela capacidade de, pelo estabelecimento de parceria entre as empresas, o franqueador organizar toda uma política de realização, pelos franqueados, do comércio a varejo ou a retalho de seus produtos ou a prestação de serviços. É procedida, ainda, a análise dos aspectos jurídicos da elaboração do contrato, chamando-se a atenção para o dado de que o livre consentimento no que tange às cláusulas vem a ceder espaço para o princípio da adesão, vez que as condições são estabelecidas previamente pelo franqueador, de tal sorte que este impõe sua política negocial ao franqueado, que, mesmo totalmente atrelado àquela, vem a receber, em contrapartida, a assistência, a experiência e a proteção do franqueador, participando de um sistema voltado à circulação planificada de bens e serviços. Enfatiza, a seguir, o papel que tem a informação para o candidato a franqueado, "carente com freqüência de experiência profissional e ansioso por ingressar nesta cadeia já estabelecida no mercado" (p. 82), sendo este o fundamento para que o artigo 3º da Lei 8.955, de 1994, tenha feito preceder a celebração do contrato, sob pena de nulidade, de uma circular de oferta de franquia. Ao final, discute a aplicação dos princípios gerais dos contratos, especialmente o da boa fé, ao versado no texto e, especialmente, as possibilidades e limites de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Várias reflexões aos estudiosos de todos os ramos do Direito rende ensejo esta obra. Aos juseconomistas, o papel da franquia como instrumento de conquista de mercados e dos seus abusos como meio de dominação destes, como instrumento de fortalecimento do poder econômico tanto do franqueador como do próprio franqueado, e ainda como uma resposta da própria realidade econômica ao modelo ideal dos agentes de mercado atuando em concorrência, em pé de igualdade, vem a se colocar à toda evidência, e não é por menos que ele foi tomado em consideração por Washington Peluso Albino de Souza em texto publicado na década de 70 sobre as teorias dos contratos e o Direito Econômico, encartado no livro Lições de Direito Econômico, publicado em 2002 por Sérgio Fabris Editor.

O planejamento econômico para além do emocionalismo

SCOTT, Paulo Henrique da Rocha. Direito Constitucional Econômico - Estado e normalização da economia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2000.

Poucos segmentos constitucionais são examinados com tão pouca serenidade, com tanto sectarismo, opondo "populistas" a "elitistas", "estatizantes" a "privatizadores", quanto a Constituição Econômica. Por esta razão, quando vêm a lume obras como esta, do Prof. Paulo Henrique Rocha Scott - versão comercial da dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul -, fugindo à militância e buscando, antes, compreender a opção feita pelo constituinte, ao definir as funções do Estado na economia e, especificamente, o planejamento, quantos sejam preocupados com a produção científica no Direito têm todos os motivos para receberem uma lufada de esperança.

O texto principia indicando o campo do ser - os dados da economia - que será tomado como conteúdo da norma jurídica, ao discutir os conceitos de "atividade econômica", "ordem econômica" e "política econômica", para ingressar, então, nas cosmovisões que inspiram a elaboração dos Textos Constitucionais - a ideologia constitucionalmente adotada -, identificando o modo como o econômico vem a comparecer nas Constituições brasileiras, até chegar à vigente Constituição de 1988, centrando suas atenções no artigo 174, no qual são enumeradas as funções econômicas do Estado, destacando dentre elas o planejamento enquanto procedimento de racionalização da economia, no sentido de promover a redução - sem eliminar, porquanto tal desiderato se lhe afigura utópico, com base nas experiências planificadoras em contextos estranhos ao capitalismo embasado fundamentalmente na iniciativa privada - da álea no âmbito econômico, aclarando, ainda, o aspecto janiforme que assume o plano, determinante para o Poder Publico, indicativo para o setor privado. Segue indicando a articulação entre o planejamento e as demais funções do Estado, quer balizando a normatização e a regulação da economia, quer ofertando critérios para a fiscalização tanto da atividade do particular quanto a atuação do Poder Público, quer pela presença do incentivo enquanto meio de engajar o particular na execução de políticas definidas no plano. Vem, afinal, a enfatizar a racionalidade como elemento nuclear da função planejadora, transcendendo a racionalidade econômica do liberalismo, tendo como critérios para sua aferição tanto os princípios e fundamentos da ordem econômica quanto os princípios e objetivos fundamentais da República, e versa o problema da legitimidade do plano enquanto expressão desta mesma racionalidade, no sentido de que, ao mesmo tempo que tem de inspirar a confiança dos agentes que na sua execução se vão engajar, não pode vir a ser convertido em meio de privatização do espaço público, em que toda a coletividade se venha a submeter à pura conveniência dos titulares do poder econômico.

A simples descrição, pois, do conteúdo é suficiente para atestar o valor da obra, elaborada fora do compromisso com teses defendidas em juízo ou com a militância político-partidária, buscando, antes e acima de tudo, o aclaramento dos conceitos mediante os quais oferece o constituinte os elementos para a solução dos conflitos de interesses que se manifestam na sociedade a que se dirige. Faço uma forte ressalva ao título, pois não se me afigura correto falar em um Direito Constitucional Econômico: o que se tem, mesmo, é o tratamento do Direito Econômico em uma das suas fontes, a mais importante no âmbito do Direito interno, que é a Constituição. Mas, independente disto, é uma obra de grandes méritos, que enaltece tanto o autor como a Universidade que lhe veio a outorgar o título.

O AUSPICIOSO RETORNO DO DICIONÁRIO DA FUNDAÇÃO BRASILEIRA DE DIREITO ECONÔMICO

FUNDAÇÃO BRASILEIRA DE DIREITO ECONÔMICO. Novo dicionário de Direito Econômico. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2010, 493 p.

Após seu esgotamento em 1972, o Dicionário da Fundação Brasileira de Direito Econômico tinha a sua reedição aguardada, com as contribuições que grandes nomes do pensamento jurídico brasileiro, alguns não mais entre nós, haviam ofertado no esclarecimento dos conceitos a ela referentes. Iniciados os trabalhos de coleção dos verbetes de atualização e de articulação com os já existentes em 1987, vem, finalmente, a lume esta edição, com o acréscimo de nove autores aos vinte e três originários. Ao lado de textos com valor intemporal, como os referentes ao conceito de Direito Econômico, da autoria do Prof. Washington Peluso Albino de Souza, ou de Estruturalismo, da autoria do saudoso Irmão Anchises Bretas, aparecem verbetes voltados aos conceitos que têm sido agitados nos últimos tempos, como os referentes à Lex mercatoria, de autoria do Dr. Paulo Peretti Torelly, e às Reformas globalizantes, de autoria do saudoso Dr. Luiz Vicente de Vargas Pinto. A pluralidade de visões marcando o exame de cada um dos temas, de tal sorte que, por vezes, mais de um autor redige um verbete sobre ele, faz com que, mesmo não sendo tão completa como se desejaria, esta obra venha a prestar um serviço a quantos pretendam saber quais as questões fundamentais com que lida o tratamento jurídico da política econômica.

Lei de Falências e a busca da eficiência

BATTELLO, Sílvio Javier [org.]. Principais controvérsias na nova Lei de Falências. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008.

Esta obra, produto das discussões na Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio grande do Sul, tem como ponto de intersecção entre seus textos uma tentativa levada a cabo no âmbito do Common Law no sentido de tomar a eficiência econômica como parâmetro principal na solução dos problemas jurídicos, debruçando-se especificamente sobre a nova disciplina da crise econômico-financeira das empresas.

O primeiro capítulo, assinado por Elenise Peruzzo dos Santos, a partir da retomada do debate em torno do valor dos Princípios normativo, discute a dimensão que guardou a nova Lei Falimentar fidelidade àqueles já tradicionais, como a par conditio creditorum (com suas derrogações parciais com o estabelecimento das preferências, com ênfase especial nas disposições protetivas do trabalhador), a celeridade como fator inibidor dos "custos sociais" e eliminador de incertezas que comprometem o cálculo do resultado das Transações, a publicidade, como condição para uma concreção dos anteriores, em que albergou e novos, como uma empresa da preservação, a respectiva viabilidade e a maximização do valor dos bens do falido, concluindo pela necessidade de ponderação entre os tradicionais e os novéis princípios, de tal sorte que o crédito, em sua função multiplicadora, venha a ser protegido e se impeça o perecimento de empresas viáveis.

O segundo capítulo, de autoria de Stefania Eugênia Baricchello, a partir do referencial da Análise Econômica do Direito, procura identificar os aspectos em que a eficiência econômica seria promovida pela legislação falimentar, tratando a esta como instrumento de “regulação indireta” dos mercados, por não procurar organizar ou disciplinar estes, mas disciplinar procedimentos para “intervir no seu funcionamento espontâneo”, apontando para o seu papel no estabelecimento de uma cooperação entre os credores das diferentes classes, aumentando as expectativas de retorno do capital investido e instaurando um ambiente de negócios sadio, buscando maior segurança nas negociações e a valorização dos ativos, principalmente pela criação de mecanismos como a recuperação extrajudicial, como meio mais flexível e menos custoso para remediar as situações de desequilíbrio, a outorga à recuperação judicial de maior abrangência quanto ao universo de credores e de maior margem de negociação que as existentes na concordata do regime do Decreto-lei 7.661, de 1945, a posição de preeminência dada aos créditos com garantia em face dos créditos fiscais e dos trabalhistas superiores a 150 salários mínimos, de tal sorte que se fortalecem os contratos firmados antes da configuração da insolvência.

O terceiro capítulo, elaborado por Hernán Demartini, debate a natureza jurídica da recuperação extrajudicial, enquanto inovação da Lei 11,101, de 2005, buscando retirar ao máximo do Estado uma solução empresarial da crise, para se a outorgar, aos agentes do mercado, discutindo, especificamente, os seus requisitos, traduzindo ato negocial plurilateral, sujeito, contudo, a condição suspensiva em relação a sua eficácia, qual seja, a homologação judicial.

O quarto capítulo coube a Elenise Peruzzo dos Santos, e versa sobre a situação das instituições finnceiras na aplicação da nova lei, partindo, em primeiro lugar, da identificação das atividades próprias destas instituições, com ênfase especial para a atividade de fomento da economia como um todo, mediante a celebração de contratos que são delas privativos, como os financiamentos vinculados às cédulas de crédito rural, industrial e comercial, o factoring, o desconto, o adiantamento sobre contrato de câmbio, passando para o papel do crédito na capacidade de a empresa sobreviver no mercado e da abertura significativa para a recuperação das empresas em crise mediante a possibilidade de concessão de financiamentos, quando estas se mostrassem viáveis, por decorrência, sobretudo, da alteração da ordem de preferência na satisfação dos créditos, reduzindo o risco de inadimplência e, conseqüentemente, a taxa de juros.

O quinto capítulo, da lavra de Márcia Sílvia Stanton, discute a exigibilidade da certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa como condição para a homologação da recuperação judicial, como instrumento que, a seu ver, seria incompatível com a própria intenção da lei, que pospôs o crédito fiscal aos créditos com garantia, para permitir a mais ágil recuperação das empresas que se mostrassem viáveis, permitindo-lhes o atendimento de sua função social, argumentando, ainda, com os inúmeros privilégios processuais do Fisco na perseguição ao seu crédito, tratando como contrária tal exigência - que se coloca para o atendimento em sentido positivo do pedido de recuperação judicial - aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, quando haja forma menos gravosa de atender aos interesses do Fisco à disposição das partes.

O sexto capítulo incumbiu a Ney Caminha Monteiro Júnior, e nele é examinado o papel do administrador judicial, enquanto amálgama das antigas figuras do síndico e do comissário, que deverá auxiliar o julgador na condução dos processos regulados na nova lei falimentar, onde, para a aferição da capacidade de administrar a empresa em crise e permitir a realização plena do ativo, a experiência e a idoneidade de quem desempenhar tal múnus, fiscalizando o processo, a transparência e a comunicação entre os sujeitos que nele comparecem, serão fundamentais.

O sétimo capítulo, da lavra de Lisandra Coletti Lisboa, examina a configuração dos atos falenciais na nova lei concursal, salientando, sob o aspecto processual, a ampliação das hipóteses em que admissível o depósito elisivo em face da disciplina anterior, as situações em que, mercê do descumprimento do plano de recuperação judicial (cujos requisitos, possibilidades e limites são detalhadamente escandidos), além dos atos falenciais que já eram previstos no revogado Decreto-lei 7.661, de 1945.

O oitavo capítulo, de autoria do organizador da coletânea, Sílvio Javier Battello, volta-se ao exame das falências que envolvem mais de um ordenamento jurídico, trabalhando desde a questão da competência para deflagrá-las, até os poderes de credores e síndicos estrangeiros, inclusive no que tange à habilitação dos créditos, apontando, ainda, para os problemas decorrentes da necessidade de homologação dos atos decisórios perante os Tribunais Superiores, indicando, numa realidade em que os ordenamentos se entre comunicam, a imposição de que se simplifique a recepção dos atos que reconhecem a presença da situação falimentar como um fator de segurança do crédito.

Como se vê, a tônica da coletânea é a compatibilização entre o procedimento concursal e a eficiência econômica, que, por mais que nos pareça algo restrito, tem a grande virtude de demonstrar a insuficiência do enfoque estritamente privatista, do castigo à inadimplência, que muitas vezes preside o exame da matéria falimentar e, de outra parte, vem a reforçar a tese da íntima relação entre a matéria processual e a política econômica, ainda que não se chegue à configuração de um Direito Processual Econômico. Tendo em vista o tema da minha tese de doutoramento, esta comprovação empírica não poderia deixar de ser recebida com alvíssaras pelo signatário da presente resenha.

DIREITO CONCURSAL, EFICIÊNCIA E FUNÇÃO SOCIAL

CASTRO, Moema Augusta Soares de & CARVALHO, William Eustáquio de [coord.]. Direito Falimentar contemporâneo. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008.

A obra que ora se resenha tem como origem os debates travados no seio da Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e se propõe a ser um ponto de partida sobre uma das matérias que mais angustiam a quantos se preocupam com a questão maior de se dar solução adequada a crises.

Eduardo Goulart Pimenta, ao analisar as atribuições e o perfil do administrador judicial, do gestor judicial e do comitê de credores na Lei 11.101/05, refere que o primeiro, como resultado da reestruturação das tradicionais figuras do síndico da falência e do comissário da concordata, pessoa física com habilitação específica ou jurídica especializada, seria o principal auxiliar do juízo na condução dos processos de falência e de recuperação judicial, e se distinguiria, por seu caráter eminentemente fiscalizador do feito e da conduta do devedor, do gestor judicial, que seria a pessoa física habilitada ou jurídica especializada, que seria nomeada pela assembléia geral de credores para gerir a empresa devedora, no caso de os gestores originários incorrerem em alguma das situações aptas, de acordo com a lei, comprometer a respectiva credibilidade, e discute as vantagens e desvantagens, sob o prisma da eficiência, da instituição, em cada processo, do comitê de credores, para a concreção do princípio da preservação da empresa que inspira o diploma sob comentário.

A discussão dos aspectos da sucessão do falido e do empresário em recuperação judicial na Lei 11.101/2005, feita por Fábio Guimarães Bensoussan, parte do pressuposto de que o enfoque legislativo “é norteado pela idéia da preservação da empresa como unidade geradora de empregos e de tributos, através de sua recuperação ou reorganização” (p. 31), e se volta ao afastamento, como regra geral, da sucessão tributária e trabalhista na hipótese de alienação de estabelecimento em processo de falência e recuperação judicial, voltando-se a tornar mais atrativa ao investidor a aquisição de ativos de empresa em apuros.

Felipe Fernandes Ribeiro Maia, ao esmiuçar a tensão recuperação judicial vs. Fisco, a partir do escopo da lei no sentido de assegurar que a empresa desempenhe sua função social, discute a abrangência da exclusão da sucessão tributária, a exigência da apresentação da prova de quitação de todos os tributos e a compatibilidade do parcelamento tributário com o princípio da par conditio creditorum, sustentando merecer rechaço qualquer interpretação que não venha em benefício do empresário e do estímulo da atividade econômica e venha em benefício do Fisco.

Marcelo Vieira de Mello versa a situação dos créditos dotados de garantia na recuperação judicial como inspirada no escopo de redução das taxas de juros bancários, ante a relação destes com as dificuldades de recuperação, por parte das instituições financeiras, dos valores por eles mutuados, distinguindo: (a) as garantias pessoais e reais; (b) o regime da concordata, que excluía os créditos não quirografários, e o da recuperação judicial, que os abrange; (c) o tratamento dos credores com garantia pessoal, equiparados aos quirografários, e o dos credores com garantia real. Traz, ainda, ao debate a possibilidade de substituição ou renovação da garantia, que será acolhida ou rejeitada pelo juiz tendo em vista a aptidão para concretizar o princípio da preservação da empresa enquanto atenda à sua função social.

As teses envolvendo o Supremo Tribunal Federal e a nova lei de falências são discutidas na contribuição ofertada por Marcelo de Andrade Feres, na qual sustenta a constitucionalidade da distinção, em termos de valores, para fins de assegurar a preferência, do tratamento dado à restituição do numerário ofertado em adiantamento de câmbio para exportação e da prioridade aos créditos constituídos durante a recuperação judicial, como medidas destinadas a coibir as fraudes em relação à coletividade de credores, beneficiando, assim, os realmente necessitados, a diminuir os riscos de inadimplência no que tange ao comércio internacional, com repercussões nas taxas de juros, e a propiciar a recuperação da empresa, de sorte que se mostre vantajosa, inclusive para os credores, o restabelecimento e manutenção da fonte produtora, geradora de empregos e de recursos tributários.

Partindo do pressuposto da impossibilidade de se conceber a atividade mercantil sem o crédito enquanto catalisador da circulação da riqueza e tendo em mente o papel do juízo concursal enquanto instrumento de sua proteção, Moema Augusta Soares de Castro debate a ordem de preferência dos credores, com foco nos créditos trabalhistas na falência, principiando pelos efeitos desta sobre os créditos em geral, a classificação destes de acordo com a lei, as razões do tratamento dos créditos trabalhistas superiores a cento e cinqüenta salários mínimos como quirografários – apontando os motivos por que as vê como “uma falácia” (p. 135) -, a questão da subsistência dos contratos de trabalho mesmo após da decretação da falência, bem como a atração, a partir da constituição do respectivo título executivo, da execução trabalhista ao juízo falimentar.

Natália Cristina Chaves discute o teor do artigo 59 da Lei 11.101, de 2005, indagando se a situação nele prevista traduziria novação ou inovação, dado que aquela categoria jurídica implica extinção – e, ipso iure, liberação – do devedor da obrigação originária, substituindo-se-a consensualmente por uma nova, ao passo que, com o escopo de assegurar que a empresa superasse o estado de crise econômico-financeira, viabilizando-lhe o atendimento da função social, foi determinado no aludido artigo que o plano de recuperação, uma vez aprovado, implicaria novação de todas as obrigações anteriores, sem prejuízo das garantias e privilégios, de tal sorte que a satisfação plena do que no plano se contenha implicaria a liberação do devedor, ficando, entretanto, o efeito novativo sob condição resolutiva, vez que, não cumprido o plano e convolada em falência a recuperação, estariam restabelecidas as obrigações antigas, com todos os seus caracteres.

Ao realizar apontamentos sobre o princípio da preservação da empresa, William Eustáquio de Carvalho vem a extrair seu fundamento primeiro do princípio da função social da propriedade, merecedor de exegese fiel à origem solidarista, no pensamento de Duguit, arredando, assim, a sua concepção meramente estática, em nome do tratamento da atividade empresarial como transcendendo o simples universo de obrigações entre a empresa e seus credores, assegurando, uma vez verificada a sua viabilidade, a mantença do abastecimento do mercado consumidor, a oferta de postos de trabalho – meio, por vezes, indispensável a que o mínimo existencial seja assegurado a um maior número de indivíduos, com o que se colocaria como uma das formas de realização da dignidade da pessoa humana – e a geração de recursos tributários, ao mesmo tempo em que se protege o crédito público e se intimida a inadimplência.

Segue-se estudo de Maria Celeste Morais Guimarães sobre as alterações no Código de Processo Civil em matéria de execução e suas repercussões na nova lei de falências, no qual, a partir do pressuposto de que esta buscou o equilíbrio entre a segurança no crédito e o fortalecimento das empresas enquanto meio de se concretizarem as aspirações do crescimento econômico e da redução das desigualdades sociais, distingue a ausência de pagamento e indicação de bens à penhora enquanto mero incidente na execução ou no cumprimento de sentença, da situação que rende ensejo à verificação do estado falimentar, que é a da execução frustrada pela ausência de bens suficientes a satisfazerem o crédito exeqüendo.

Leonardo Guimarães, por seu turno, verifica minuciosamente quais os documentos a serem acostados, obrigatoriamente, à petição inicial da recuperação judicial, extremando esta, como instituto processual-contratual, em que grande é a relevância da vontade manifestada pelos credores, da extinta concordata, como instituto tipicamente processual, comentando cada um dos fatos a serem reconstituídos e ressaltando os perigos de uma interpretação excessivamente formalista, que poderia, ao cabo, frustrar o emprego de um instrumento destinado a permitir à empresa séria, porém em dificuldades temporárias, “efetuar turnaround financeiro nessa situação, preservando-se a fonte produtora, geradora de empregos e de arrecadação do Estado” (p. 258).

Gustavo Oliva Galizzi & Leonardo Netto Parentoni questionam, a partir de artigo dos Profs. Baird & Rasmussen, publicado na Stanford Law Review, se a sugerida aplicação, pelos autores norte-americanos, da teoria da empresa de Ronald Coase, para atender a mecanismos mais ágeis e menos custosos para a realização dos créditos, é o fim da falência ou se, pelo contrário, em face da realidade da economia contemporânea, cuja forte competitividade determina a insolvência de quantos não tenham condições de enfrentar tal competição, impondo a sua expulsão do mercado e o estabelecimento de critérios que, ao invés de submeterem a realização do direito à maior agilidade do credor, venham a balizá-la pela maior relevância atribuída por lei a determinados créditos, não imporia a disciplina de um procedimento concursal, ainda mais quando se verifica o papel desempenhado pela empresa, no propiciar empregos, abastecer o mercado consumidor e gerar recursos para o erário, de tal sorte que a sua permanência no mercado deixa de ser apenas uma questão particular dos acionistas e dos credores privados para se converter em um problema social.

Claro que nem todas as teses que afloram na obra ora resenhada contam com a adesão do ora resenhista, como se pode registrar no tocante à renitência na caracterização da empresa como objeto e não como sujeito, que se vê, por exemplo, no último texto, ou à proscrição da interpretação que beneficie o Fisco, que se vê no texto de Felipe Ribeiro Maia. Entretanto, este e outros pontos merecedores de debate em outra ocasião não empanam a obra, que mostra, como traço de unidade, a caracterização da nova lei falimentar como a busca do equilíbrio entre a tutela do crédito e a preservação da empresa, para além da terapêutica cirúrgica, de simples expulsão do insolvente do mercado. De outra parte, os autores gravitam, ao analisarem a lei em questão, entre os postulados da Análise Econômica do Direito, buscando a interpretação mais acorde com a eficiência econômica, e os da doutrina solidarista de Duguit, no sentido de verificarem a melhor forma de assegurar o atendimento da função social por parte da empresa.

POLÍTICAS PÚBLICAS E INTERESSE TRANSINDIVIDUAL

BARROS, Marcus Aurélio de Freitas. Controle jurisdicional de políticas públicas - parâmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008, 238 p.

Muitos dentre os dogmas do constitucionalismo clássico, fortemente influenciados pela doutrina do Direito Administrativo, no sentido da caracterização das questões políticas, por vezes, têm levado os estudiosos a verdadeiro estado de perplexidade, considerando os próprios pressupostos teóricos do Estado de Direito, voltado a reduzir ao máximo o espaço da vontade puramente subjetiva de quem exerce o poder público. Por outro lado, o reconhecimento dos direitos econômicos, sociais e culturais rendeu ensejo a que se viesse a falar na necessidade de uma atuação positiva do Estado, inclusive mediante a formulação de políticas, para o fim de sua implementação. Por esta razão, procurando enfrentar as objeções habituais, o autor, Promotor de Justiça na Comarca de Natal/RN, traz a sua experiência pessoal para o debate acadêmico e centra o debate nos modos como as políticas publicas podem ser controladas, quer no que tange à formulação, quer no que tange à execução, quer no que tange, mesmo, à respectiva transparência. Sem deixar de referir os mecanismos de controle político e social, máxime tendo em vista os progressos da idéia da democracia participativa, aponta para os limites e possibilidades do controle jurisdicional, com especial destaque para a ação civil pública. Refutando o surrado argumento de que os direitos individuais não ultrapassam a noção de direitos de defesa, que apenas exigem a conduta negativa do Estado, bem como o próprio argumento falaz dos custos como obstáculos para a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais, e delimitando adequadamente os pontos que, efetivamente, traduziriam o domínio reservado dos Poderes providos em caráter eletivo, reforçando sua argumentação com exemplos da própria legislação recente, como é o caso da Lei de Responsabilidade Fiscal, em seus artigos 48 e 49, enfatizando o caráter normativo da Constituição como base de seu raciocínio, trata-se de obra cuja leitura se torna obrigatória, a despeito, evidentemente, de alguns pontos passíveis de debate que não empanam o mérito da obra, como, por exemplo, ao considerar que a possibilidade do controle jurisdicional de políticas públicas seria decorrência da superação do positivismo e não, tão-somente, do legalismo privatista típico da Escola de Exegese, uma vez que em asserções como esta vem revelado um inconsciente compromisso com a tese de que a Constituição não integraria o direito positivo. Mas, como dito, não se tem empanado o mérito da obra e, mais do que isto, vem ela como um auxílio ao bacharel formado para o praxismo burocrático e que, por vezes, ao se deparar com um problema que escapa aos velhos formulários, vem a cair num estado de perplexidade e não consegue descobrir sequer a formulação da questão jurídica pertinente, quanto mais a solução mais adequada. Todos os motivos, pois, para se receber alvissareiramente esta obra e quantas se dediquem a este tema, na constante busca da redução do espaço do arbítrio.

O tema, em relação ao Direito Econômico, mostra-se de grande relevância, considerando tratar este precisamente das medidas de política econômica, tanto no que tange à forma pela qual vêm elas a ser implementadas - medidas provisórias, leis, decretos-leis, decretos - como no que tange aos parâmetros constitucionais para sua implementação e, ainda, os efeitos sobre as situações jurídicas já definidas. Embora se entenda tradicionalmente que se trata de domínio reservado aos Poderes "Políticos", o fato é que tais medidas, para serem implementadas, têm, necessariamente, de vir à luz mediante algum ato jurídico, e, se ao Judiciário é vedado ingressar no mérito das medidas, no sentido de se dizer se elas são "boas" ou "más", o controle da respectiva juridicidade não está a ele interditado. Por outro lado, dentro da linha que adotei em minha tese de doutoramento (Direito Econômico - aplicação e eficácia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001), a partir da doutrina de Washington Peluso Albino de Souza e Ronaldo Cunha Campos, não existe somente a política econômica pública, porquanto o particular também formula e põe em prática medidas como as fusões, incorporações, as joint ventures e tantos outros expedientes para a conquista de mercados e enfrentamentos - e, mesmo, eliminação - da concorrência -, sem contar com o dado de que, no seio da política econômica pública, não são somente o Executivo e o Legislativo que as formulam e executam, porquanto o Judiciário, ao firmar jurisprudência em torno do meio mais adequado para conferir maior celeridade à cobrança de determinados créditos ou mesmo quando adota a política de auto-restrição não deixa de o fazer.
Bem se vê, pois, o quanto se vai reduzindo a aparente estranheza das relações entre o Direito Processual e o Direito Econômico, ainda que não se marche para um Direito Processual Econômico, quando se verifica a recorrência do enfrentamento deste tema.

RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL E FUNÇÃO SOCIAL DOS BENS DE PRODUÇÃO

Corotto, Susana. Modelos de reorganização empresarial brasileiro e alemão - comparação entre a Lei de Recuperação e Falências de Empresas (LFRE) e a Insolvenzordnung (InsO) sob a ótica da viabilidade prática. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2009.

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O texto sob comentário, versão comercial da tese de doutoramento defendida pela autora perante a Universidade Humboldt de Berlim, versa a evolução dos direitos concursais brasileiro e alemão de uma visão voltada muito mais à realização do ativo para a de uma reorganização da empresa, tendo em vista a repercussão que tem a quebra em termos não apenas de frustração da realização dos créditos como também no que tange ao recolhimento de tributos e ao próprio desenvolvimento econômico de um país.

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Historia o tratamento dado ao juízo concursal brasileiro desde as Ordenações Afonsinas, vigentes quando do descobrimento, passando de uma concepção voltada a excutir o patrimônio do devedor e obter a punição deste para uma outra destinada a preservar, basicamente, a unidade produtiva, a partir da distinção entre a falência sem culpa e com culpa, já adotada em Alvará do Marquês de Pombal posterior ao terremoto de Lisboa, passando pela introdução da concordata suspensiva pelo Código Comercial de 1850, pela substituição do pressuposto de "cessação de pagamentos" pelas noções de impontualidade e atos falimentares bem como pela introdução da concordata preventiva pelo Decreto 917, de 1890, pela instituição da concordata concedida por sentença por obra do Decreto-lei 7.661, de 1945, embora o período de vigência deste fosse marcado pelo desvirtuamento, na prática, dos institutos da falência e da concordata, até se chegar à vigente Lei 11.101, de 2005, que, voltada a dar maior concreção aos princípios constitucionais da função social da propriedade e do pleno emprego, atendendo, outrossim, a reclamos apresentados pelo Fundo Monetário Internacional e pelo Banco Mundial, tem a sua ênfase no processo de recuperação da unidade produtiva. São, a seguir, esmiuçados aspectos do tratamento dado ao devedor, pela recepção da teoria da empresa - a seu ver, caracterizada como atividade e não como sujeito de direito - e pela enumeração dos devedores excluídos do procedimento concursal por estarem sujeitos a regime próprio, o tratamento dado aos credores, indicando os créditos sujeitos e os não sujeitos ao regime concursal, o procedimento de verificação dos créditos para o fim de se elaborar o quadro geral de credores, o procedimento de recuperação de empresas cuja atividade se mostre economicamente viável, justificado pelo interesse público que existiria à volta da manutenção da atividade produtiva, devendo tal viabilidade ser avaliada de acordo com as circunstâncias do caso concreto, até chegar ao regime especial de recuperação das micro e pequenas empresas. Passa a examinar a evolução do direito falimentar tedesco, desde a Lei Concursal de 1877, voltada, predominantemente, ao devedor pessoa natural, seguindo inspiração eminentemente liquidatória, embora, para assegurar a continuidade da exploração da atividade econômica, fosse prevista, também, a alienação, total ou parcial, da empresa a terceiro enquanto se processava a liquidação do titular, passando pela Lei do Acordo, pela qual o devedor poderia evitar as conseqüências do juízo concursal ao propor acordo, fosse para a redução da dívida ou a dilação do pagamento, aos credores, desde que mostrasse honestidade e capacidade financeira para a satisfação de quota mínima estabelecida em 35%, as alterações legislativas decorrentes da frustração dos procedimentos falimentares a partir da crise verificada em 1973, para se chegar à Lei de Insolvências de 1994, que revogou tanto as leis precedentes em vigor na República Federal da Alemanha quanto as adotadas na antiga República Democrática da Alemanha, adotando como filosofia a reorganização patrimonial do devedor, tanto empresário quanto o devedor consumidor, centrando o seu enfoque no devedor empresário, observando a ausência, também no Direito Alemão, de uma definição unitária do conceito de empresa, esmiuçando, outrossim, a responsabilidade tanto do empresário pessoa natural como do empresário pessoa jurídica ou coletividade sem personalidade jurídica, passando a analisar a situação dos credores, bem como as respectivas posições em relação à massa, e o direito de terceiros a obterem a restituição dos respectivos bens quando sejam indevidamente arrecadados.
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No segundo capítulo, vem a tratar as peculiaridades procedimentais referentes aos planos de recuperação, no Direito brasileiro, e de insolvência, no Direito alemão, enquanto meios de reorganização da atividade da empresa, dando realce para as questões da legitimação para a sua propositura, para os poderes do juiz no exame da admissibilidade do plano, dos meios de recuperação, com destaque, no caso brasileiro, para a eliminação da sucessão obrigacional em se tratando da alienação de estabelecimento, da presença de elementos de autonomia privada e de coação estatal no tratamento do plano em ambos os ordenamentos, conduzindo às dificuldades da doutrina em precisar a respectiva natureza jurídica, a possibilidade de o julgador impor aos credores discordantes, tanto no Direito brasileiro como no alemão, a aceitação do plano aprovado pela maioria dos credores, a fim de evitar que a minoria determine a interrupção da atividade da empresa, inspirada no Bankruptcy Reform Act (EUA), os poderes de apreciação do mérito do plano em face do pronunciamento dos credores e as conseqüências do não cumprimento dos planos. Aponta, ainda, para um dado significativo de diferença entre o Direito Concursal brasileiro atual e o anterior, ao se converter em conteúdo do plano um ato que, antes, era havido como falimentar, qual seja, a convocação de credores pelo devedor para o fim de propor dilação, remissão de créditos ou cessão de bens, e, por outro lado, a visão que se coloca quanto à inspiração político-econômica do plano de insolvência na Alemanha e no Brasil seria a de enfatizar a autonomia privada, reduzindo-se ao máximo a coação, substituindo-se disposições imperativas por normas dispositivas: seria uma das expressões da desregulação da economia.
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No capítulo subseqüente, é examinado o procedimento de recuperação da empresa tal como disciplinado no Direito brasileiro, desde a legitimação para o instaurar - restrita ao devedor ou, extraordinariamente, no caso de morte do devedor empresário individual, ao cônjuge supérstite, aos herdeiros e ao inventariante, e, no caso de a sociedade empresária ficar reduzida a um sócio apenas, a este -, passando pelas condições que deve ostentar, elencadas no artigo 48 da Lei 11.101, de 2005, e pelo pressuposto objetivo da crise econômico-financeira da empresa, embora tal conceito tenha os seus termos "abertos" pela impossibilidade de o legislador elencar minuciosamente todas as hipóteses em que se poderia configurar, sem que se confunda com a mera inadimplência de obrigação líquida e certa, tendo como finalidade, mais do que evitar a falência, preservar a empresa, garantir o cumprimento de sua função social e o estímulo à atividade econômica. Recorda competir o processamento do pedido ao juízo estadual, diante do que dispõe o inciso I do artigo 109 da Constituição de 1988, do local onde se situe o estabelecimento principal ou a sede da filial de empresa estrangeira que atue no país. Observa que, em pleno contexto de globalização e integração econômica, o juízo concursal ainda seguiria o princípio da territorialidade, não abrangendo o restante dos países onde a empresa atue. Passa ao exame dos efeitos do ajuizamento do pedido de recuperação em relação às obrigações firmadas anteriormente a ele e à distinção entre créditos concursais e extraconcursais, tratando a classificação dentre estes últimos da obrigação contraída após o ajuizamento do pedido como apta a incentivar a continuidade da atividade empresarial, viabilizando não somente o acesso do devedor a financiamentos como também a própria mantença dos negócios dele com fornecedores e clientes, indicando, outrossim, a disciplina dos créditos quirografários anteriores ao ajuizamento do pedido, conversíveis em créditos com privilégio geral no caso de ser decretada a falência quando o respectivo credor, no período da recuperação, continue a prover o devedor de bens e serviços, e a interdição ao devedor da alienação ou oneração de bens do ativo empresarial, salvo se o juiz, ouvido o comtê de credores, reconhecer evidente utilidade na operação, ou quando esta aparecer como um dos meios recuperatórios previstos no plano. A seguir, examina o pedido de recuperação após a instauraçao, por qualquer credor, do processo de falência, sendo que somente quando se fundar no pressuposto objetivo da impontualidade e estiverem presentes os requisitos e condições postos para o processamento de tal pedido em caráter principal, poderá ele ser formulado no prazo para defesa. Prossegue distinguindo entre os atos judiciais que determinam o processamento do pedido de recuperação - despacho de mero expediente, não recorrível, de acordo com o entendimento firme do C. Superior Tribunal de Justiça -, a sua extinção - sentença, atacável via apelação - e a sua concessão - decisão interlocutória, atacável via agravo de instrumento -. Seguem-se considerações a respeito dos efeitos jurídicos do deferimento do pedido recuperatório, que são a nomeação de administrador judicial - normalmente, recaindo na pessoa do devedor ou, quando este seja sociedade empresária, nas pessoas que estejam encarregadas de tal mister, salvo quando presente alguma das hipóteses da lei que determinem o respectivo afastamento ou tal permanência venha a obstar ou dificultar a continuidade da atividade empresarial, com o que deverá recair tal encargo em outra pessoa idônea, a critério do juiz -, a abertura de prazo para a apresentação do plano de recuperação, o início da suspensão do curso da prescrição e das ações em face do devedor, a preservação das obrigações anteriores salvo definição em sentido diverso no plano de recuperação, o dever de apresentação mensal, por parte do devedor, de demonstrativos de receitas e despesas no período que durar o estado de recuperação. Discute, ainda, a permanência da necessidade da presença do Ministério Público nos procedimentos concursais diante do veto aposto pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República ao dispositivo que a previa, concluindo pela inoperância de tal veto, tendo em vista a presença, em tais procedimentos, de interesses transcendentes à economia interna das obrigações travadas pelo devedor. Por fim, debate a questão da exigência das certidões negativas de débitos tributários para a concessão do pedido recuperatório, considerando-a incompatível com a finalidade deste.
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No capítulo quarto, examina-se, à luz do Direito germânico, a reorganização enquanto alternativa prevista para a satisfação dos credores no processo de insolvência. O pedido de reorganização tem lugar com a confissão do devedor, embasada em prognósticos demonstráveis, do risco de se tornar incapaz de honrar seus compromissos acaso não deferido o pedido de reorganização, dependendo a sua permanência na administração de requerimento formulado por ele ou, no curso do processo de insolvência, de postulação dos credores. Em regra, no Direito tedesco é competente o juiz de primeira instância, especializado em Direito da Insolvência, na sede do Tribunal de Justiça do Estado (Land) em que se ache o centro da atividade econômica do devedor - regra aplicável inclusive aos grupos de empresas, em que a insolvência de cada uma não afeta as demais integrantes do grupo -, restando a solução das questões conexas sujeita ao Direito Processual geral. A competência do juízo especializado, à ausência de tratado internacional em sentido contrário, vem a estender-se também no plano internacional em relação ao processamento das causas concursais que extrapassem o âmbito da União Européia, e, no âmbito desta, a competência territorial será no país onde a empresa possuir o principal centro de interesses, que, até prova em contrário, será aquele declarado nos estatutos respectivos. Derrogada a regra geral da indelegabilidade de competência jurisdicional, o juiz de direito pode transferi-la ao Rechtspfleger, salvo no que diz respeito à condução do processo até a abertura da insolvência, à nomeação do respectivo administrador e à "condução do plano de pagamento do devedor consumidor" (p. 159). De acordo com o Bundesgerichtshof (Tribunal de Cassação Federal, equivalente ao Superior Tribunal de Justiça, no Brasil), não é somente o pedido de insolvência pelo credor que merece o controle de admissibilidade, como também a confissão, para se obviarem os riscos para a satisfação pontual dos créditos, com o que se deve verificar, primeiro, se o devedor tem a capacidade para a insolvência, se na peça em que requer estão indicados, objetivamente, fatos que a venham caracterizar ou a caracterizar o risco de ela se verificar, se o patrimônio do devedor seria suficiente para o pagamento de custas e se o pedido se mostraria compatível com o procedimento de insolvência para empresas. Admitido que seja o pedido, investe-se o juiz dos poderes para tomar todas as providências de interesse para o processo, conferindo-se-lhe ampla iniciativa probatória, ouvindo testemunhas e peritos. Escande, a seguir, as providências judiciais para a continuidade da atividade empresarial no período de pré-insolvência, como a nomeação de administradores - preferencialmente recaindo sobre pessoas não integrantes da administração ordinária da empresa devedora, somente se admitindo que os administradores desta permaneçam em caso de deferimento de pedido expresso dela ou do comitê de credores -, a proibição a que o devedor exerça sobre os bens integrantes do ativo da empresa o poder de disposição ou o condicionamento da eficácia dos atos que o materializem à anuência do administrador provisório, a proibição ou suspensão provisória de medidas executivas sobre o patrimônio do devedor, a determinação de intervenção na correspondência deste e de que bens objeto de garantia que se mostrem essenciais à continuidade empresarial não sejam expropriados ao devedor em prol do credor. Aponta para o papel da fase de pré-insolvência, entre o ajuizamento do pedido de confissão de tal estado e a abertura da insolvência, ocmo apto a propiciar a obtenção de liquidez por parte do devedor, exemplificando com a transferência do encargo do pagamento dos salários atrasados até três meses antes da abertura ao Departamento Federal do Trabalho, permitindo-lhe poupar este dinheiro para se poder reequilibrar. Investiga, a seguir, os efeitos jurídicos da abertura da insolvência, principiando pela sanção de ineficácia a todos os atos de disposição praticados pelo devedor, nomeando o juízo administrador - em regra, pessoa estranha à administração ordinária da empresa, a partir de rol constituído por todos os profissionais que se coloquem à disposição do juízo e não de lista previamente elaborada por este (tema que foi objeto, inclusive, de pronunciamento do Tribunal Constitucional Federal à luz do princípio da igualdade de todos perante a lei), podendo, entretatnto, recair sobre a pessoa do devedor o encargo, desde que seja formulado pedido expresso por este ou pelo comitê de credores, sob a fiscalização de um supervisor -. Passa a examinar os efeitos da apresentação do plano de insolvência pelo devedor, com a suspensão das medidas voltadas à realização do ativo até a respectiva aprovação e homologação, salvo quando implicar tal suspensão prejuízo para a massa, o regime dos contratos vigentes quando da abertura da insolvência - com especial referência ao direito de opção do administrador entre o cumprimento do contrato e a exigência à outra parte de que atenda a respectiva obrigação e o não cumprimento respectivo, convertendo a 0utra parte em credora da insolvência, bem como à extinção dos contratos de mandato e da relação decorrente da gestão de negócios -, a situação dos credores com garantia, o papel do juízo da insolvência como fiscal da lei e como responsável pela viabilização da solução negociada entre o devedor e os credores. Expõe, ainda, as incumbências do administrador da insolvência, sobretudo no que diz respeito à continuidade da atividade empresarial, cuja última palavra, a bem de ver, caberá ao comitê dos credores. Salienta, por fim, a ausência de intervenção do plano de insolvência nas relações que se estabelecem com os sócios ou acionistas.

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A comparação entre os ordenamentos brasileiro e tedesco, propriamente dita, vem a ser feita no capítulo quinto. Principia-se a investigação da legislação concursal enquanto concretizadora dos princípios constitucionais da isonomia e da função social da propriedade, albergados tanto na Constituição brasileira (artigos 5º, caput e XXIII, e 170, III) como na Lei Fundamental de Bonn (§ 1º, 3, e § 14, 2), referindo, em relação à brasileira, o papel por ela desempenhado no despertar a consciência jurídica para o papel da Constituição enquanto integrante do Direito positivo. Desenvolve, por outra parte, digressão sobre o surgimento e a evolução da análise funcional dos institutos básicos da economia de mercado, quais sejam, a propriedade e a liberdade contratual, desde a obra de Enrico Cimbali, publicada em 1884, passando por Karl Renner, Rudolf von Jhering e Otto von Gierke, enquanto verificação da necessidade de se buscar um título de legitimação, perante quantos sejam afetados por seu exercício, dos poderes inerentes aos que se coloquem em posição de vantagem, de tal sorte que se chegou à formulação, no § 153 da Constituição de Weimar, repetida no nº 2 do § 14 da Lei Fundamental de Bonn, à idéia de decorrer, da propriedade individual, obrigação para o proprietário. No âmbito do Direito brasileiro, estuda a evolução do tratamento de propriedade, com a recepção da idéia de função social nos textos constitucionais, olhos postos sobretudo no inciso XXIII do artigo 5º da Constituição de 1988, apontando, ainda, para a distinção entre bens de consumo e bens de produção como um dos fatores aptos a permitirem o reconhecimento de uma dimensão positiva para a funcionalização da propriedade individual, ao lado da óbvia dimensão negativa. Quanto à função social do contrato, refere a contribuição de Luís Renato Ferreira da Silva no sentido de a considerar como decorrência do princípio solidarista posto no inciso I do artigo 3º da Constituição de 1988, indicando, assim, que a linha de interpretação mais adequada para a legislação concursal brasileira haveria de ser muito mais aquela que garantisse a preservação da função social da atividade empresarial do que aquela que priorizasse a satisfação de créditos em caráter privilegiado, com o que considera, mesmo, inconstitucional a exclusão de credores com garantia da sujeição ao processo recuperatório. Quanto à legislação concursal alemã, o enfoque se coloca principalmente na garantia do direito de propriedade, de tal sorte que se reduzam os pedidos de insolvência e, assim, a noção de função social se coloca no sentido de se garantir a higidez do crédito enquanto responsável pela circulação de riquezas – a recuperação do devedor se coloca, antes, no sentido de se evitar que, com a sua eliminação, os créditos percam a sua efetividade – e, com isto, explicar-se-ia o porquê de se incluírem na fase de saneamento da empresa os credores com garantia, bem como o afastamento de tradicionais privilégios, como o do Fisco. Indica estar voltada a reorganização empresarial, naquele país, voltada especialmente ao setor de prestação de serviços, ali predominante, e cuja maior riqueza está nos bens imateriais, como o know how. Salienta a escassa utilização do plano de reorganização na Alemanha, atribuindo-a tanto à resistência do devedor em ajuizar o pedido de confissão antes que a crise econômica da empresa tenha alcançado o estado de efetiva insolvabilidade quanto ao regime de extremo rigor a que sujeita a responsabilidade do administrador judicial, questionando, ao final, a adequação da concepção da reorganização como meio de realização do ativo, indicando a necessidade de mudança do enfoque para o escopo de manutenção da atividade empresarial. Após referir como ponto de convergência entre os direitos brasileiro e germânico a oferta de meios judiciais para que o devedor venha a atalhar a configuração da total insolvabilidade, indica, a partir da experiência de duas grandes empresas que entraram em crise e postularam a reorganização logo após ter entrado em vigor a Lei brasileira, a necessidade de aperfeiçoamento desta legislação, postas a preservação da função social da empresa e a par conditio creditorum - argumento principal erguido pela autora tanto contra a ausência, no Direito brasileiro, da vinculação de todo o universo de credores (p. 222) quanto contra a preeminência concedida aos créditos com garantia (p. 224) - como balizadores para a verificação da seriedade dos pedidos, para a escolha do administrador, bem como para se investigar a viabilidade econômica da atividade empresarial. Quanto ao Direito germânico, refere a maior vantagem representada pela elevação do pedido de reorganização à categoria de processo autônomo para o fim de dar maior efetividade ao instituto, baseando-se no dado objetivo da ameaça de impossibilidade de honrar os pagamentos aliado à viabilidade econômica da recuperação da empresa, pondo-se a manutenção desta como conditio sine qua non "para a melhor satisfação dos credores e também para a manutenção de empregos" (p. 245). Assim, o enfoque passa a ser, antes, o da função social da empresa do que o da realização dos créditos, impondo a adequação das regras procedimentais à nova finalidade da legislação concursal, inclusive no que tange à intervenção no direito societário, de sorte que os feitos que envolvam a reorganização de empresas de um mesmo grupo sejam tratados como uma unidade. Como desafios comuns a ambos os ordenamentos jurídicos, aponta as dificuldades na definição da viabilidade econômica da empresa, a escolha do administrador de acordo com as peculiaridades do caso concreto, recaindo, quando for o caso, em pessoa jurídica especializada e, ao cabo, a definição da forma de remuneração.

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Nota-se que a obra tem como um dos principais méritos o reconhecimento da presença de um interesse que refoge ao aspecto estritamente privatista. Nem todas as proposições contam com a adesão do resenhista: a crítica a respeito da incompatibilidade da sistemática da definição dos efeitos da recuperação da empresa e da falência no âmbito internacional toma como exemplo o dado de que sentença proferida no Brasil não teria produzido efeitos no exterior (p. 130, nota 388), quando, neste particular, não seria merecedor de quaisquer censuras o legislador brasileiro, porquanto não poderia legislar para produzir efeitos em outro país. De outra parte, a insistência da autora, explicável por conta da formação na área do Direito Comercial, em tratar a empresa como objeto e não como sujeito de direito, quando, a bem de ver, salvo pronunciamento em sentido contrário do legislador, a gama de interesses nela individualizáveis, não se confundindo com os do empresário, já foi pelo resenhista afirmada, com lastro na autoridade de Washington Peluso Albino de Souza em mais de uma ocasião. Mas, de qualquer sorte, o brilho da obra não se encontra empanado por estas observações.