O necessário resgate dos direitos fundamentais

NASCIMENTO, Filippe Augusto dos Santos. Direitos fundamentais e sua dimensão objetiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2016.

Nos tempos atuais, em que cada vez mais se procura, em nome de promessas não cumpridas pela democracia, de um lado, promover uma relativização dos direitos fundamentais ou, no máximo, somente reconhecer como tais aqueles que se enquadram como "direitos civis e políticos", o autor, Defensor Público Federal e Mestre pela Universidade Federal do Ceará, traz um aporte digno de reflexão, confrontando, ainda, as proposições abstratas da teoria com as construções realizadas pelos Tribunais na resolução dos embates concretos de interesses. Num primeiro momento, causa uma certa estranheza para quantos, como é o caso do próprio resenhista, estão acostumados com a terminologia dos manuais de teoria geral do Direito a expressão "dimensão objetiva dos direitos fundamentais", tendo em vista a famosa distinção entre o "direito subjetivo" enquanto posição jurídica ativa, ou enquanto interesse juridicamente protegido, e o "direito objetivo", enquanto a disciplina em abstrato das relações jurídicas, a que se referem, inclusive, expressões como "fontes do Direito", "ramos do Direito", "Direito Positivo". Entretanto, a estranheza se supera, tendo em vista que se trata de identificar o papel dos direitos fundamentais para além do caráter de atendimento a pretensões dos respectivos titulares, sejam eles um sujeito individual, um sujeito coletivo ou um sujeito difuso. O texto trabalha a noção de “dimensão objetiva dos direitos fundamentais” enquanto concretização dos valores objetivamente consagrados e, a partir da ideia de “dimensão objetiva”, realiza a construção no sentido de reduzir a margem de indeterminação da atuação dos Poderes Públicos, tornando, antes, como parâmetro de validade para qualquer das manifestações destes, a aptidão para não frustrar ou para melhor realizar os “direitos fundamentais”. Aponta como derivações da “dimensão objetiva” a eficácia vinculante, a eficácia irradiante e a eficácia processual participativa. Temas como a necessidade de parâmetros objetivos na compatibilização de valores aparentemente antagônicos, como é o caso da valorização do trabalho em face da liberdade de iniciativa (p. 79-80), do exercício de competências como o fomento da produção agrícola compatibilizando-o com a valorização do trabalho e com a proteção do meio ambiente (p. 116), do reconhecimento da presença do poder mesmo em relações que se travam entre particulares, de tal sorte que se irradia a questão dos direitos fundamentais para elas, o papel do processo de caráter objetivo como apto a ofertar parâmetros para a efetividade da Constituição como um todo, e da abertura à participação de quantos se sintam aptos a contribuírem para que o processo objetivo alcance a decisão mais justa em termos de realização de tais valores. A presença destes temas, hoje, em que a Racionalidade passa a precisar de defesa, em um trabalho como o ora resenhado, independentemente de se não o subscrever "in totum" - o resenhista, por exemplo, não se encontra dentre os que consideram os princípios e regras como espécies do gênero "norma", e sim dentre os que os tratam, tradicionalmente, como instrumentos hermenêuticos em relação aos textos normativos -, vem a apresentar-se como de leitura obrigatória, ante a excelência da argumentação, a profundidade da pesquisa jurisprudencial e a qualidade da bibliografia utilizada.

Políticas públicas, reserva do possível e Constituição

COELHO, Helena Beatriz Cesarino Mendes. Políticas públicas e controle de juridicidade - vinculação às normas constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2010.

A obra que ora se resenha tem origem na dissertação de mestrado defendida pela autora, Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul, perante a Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, e vem a trazer uma contribuição ao debate de vários temas polêmicos que se vão descortinando na paisagem que circunda o caminho por ela trilhado, em relação a esta preocupação dos limites e possibilidades da concreção do Estado de Direito, tal como desenhado pelos Textos Constitucionais contemporâneos. O tema escolhido me é dos mais caros, tendo em vista que foi exatamente sobre ele que elaborei minha tese de doutoramento.

O texto principia por inserir a preocupação com o controle das políticas públicas no contexto do denominado "neoconstitucionalismo", que, a partir de "elementos metodológico-formais" - normatividade, superioridade e centralidade da Constituição no ordenamento jurídico como um todo - e materiais - "incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais" e o acolhimento nestes de proposições aparentemente conflitivas -, buscaria ofertar uma resposta às experiências totalitárias e autoritárias do século XX, refletindo sobre o papel da Constituição no sistema do direito positivo - sobre o qual se digladiam as vertentes substancialista e procedimentalista -, manifestando a preocupação com a sua efetividade. Destaca a contribuição de Konrad Hesse, comparando com o pensamento de Hermann Heller, no esforço de aproximação da Constituição jurídica da "Constituição real"; a ampliação da jurisdição constitucional como conseqüência da imunização dos direitos fundamentais às contingências das maiorias nos Parlamentos; o desenvolvimento de novos métodos de hermenêutica voltando-se sobretudo às disposições concernentes a prestações positivas e aos conflitos aparentes entre princípios ou entre regras. É a partir de tais premissas que se balizarão a formulação e a execução de políticas públicas.

Tomando os direitos fundamentais como fim último das políticas públicas, refere a presença, ao lado dos direitos civis e políticos, dos direitos sociais (englobando neste conceito tanto os direitos sociais stricto sensu, como os direitos econômicos e culturais), expondo, em relação a estes últimos, o problema da respectiva eficácia muitas vezes depender de uma ação estatal que demande toda a criação de uma estrutura burocrática e de recursos financeiros, de tal sorte que se relativizaria, embora não ao ponto de se conduzir, necessariamente, tal situação à sua inexigibilidade.

Em seguida, versa o despertar do interesse do pensamento jurídico pela temática das políticas públicas a partir do momento em que o ideal da "Constituição sintética" típico do século XIX vem a ser substituído pela inserção, no Texto Máximo, da previsão de fins a serem atingidos pelos Poderes constituídos, de tal sorte que amplos setores que antes só poderiam ter contato com a ordem jurídica na condição de infratores venham a ser alcançados na condição de sujeitos de direito. Tendo presente a inexistência de direitos sem custos - ainda que se trate dos clássicos "direitos de liberdade" -, aponta para o dado de que, a despeito da ampla liberdade assegurada ao poder constituído para a alocação dos recursos, escassos para o atendimento de todas as demandas que se fazem ao Poder Público, existiria um limitador para além do qual não poderia ir a amplitude decisória, que seria justamente a realização da dignidade da pessoa humana, entendida esta na acepção kantiana.

A vinculação das políticas públicas à realização do projeto posto no Texto Constitucional parte do pressuposto da adoção, em maior ou menor grau, da tese do caráter dirigente que tal Texto assume nos tempos atuais, com a redução, no seio do constitucionalismo contemporâneo, da margem de discricionariedade dos Poderes constituídos na definição de objetivos políticos, postos os fins e, muitas vezes, os próprios meios, em caráter permanente, na Constituição. Embora ainda presente uma certa liberdade de conformação, para que as instâncias democráticas, ao se alternarem no poder, implementem os programas pelos quais foram investidos, e não se invista o Judiciário na condição de substituto das instâncias eletivas, a verificação da ultrapassagem dos balizamentos postos constitucionalmente, o descumprimento efetivo da Constituição pelas omissões, o atendimento das escolhas já feitas pelo Legislativo e pelo Executivo passa a ser objeto do controle jurisdicional, de tal sorte que são fixados os seguintes objetos sobre os quais este vem a incidir: (a) controle do estabelecimento de metas pelo Poder Executivo e Legislativo (não se confundindo com o estabelecimento de metas por parte do Judiciário como substituto dos outros dois); (b) o resultado final das politicas em determinado setor; (c) o atendimento aos percentuais constitucionalmente vinculados para a implementação de determinadas políticas, como as de educação, saúde e desenvolvimento da ciência e tecnologia; (d) a concretização das metas fixadas pelo próprio Governo; (e) a aferição da eficiência mínima na utilização dos recursos destinados à implementação das políticas públicas. O uso de tais parâmetros é exemplificado por julgado da Corte Constitucional da África do Sul sobre o direito de moradia, no qual o Governo daquele país foi condenado pela ausência de um programa de moradias apto a concretizar tal direito, assegurado na Constituição respectiva, sem que isto implicasse condenar o Poder Público a ofertar casa de moradia a cada habitante.

A simples descrição dos temas versados em cada capítulo revela, por si só, a indispensabilidade desta obra, sobretudo diante de discursos voltados à deslegitimação do Welfare State. Particularmente importante a passagem em que escande a obra de Sunstein & Holmes a respeito dos custos dos direitos, demonstrando, empiricamente, que um Estado liberal não seria, necessariamente, mais "barato" que um Estado intervencionista (p. 99), desmontando, assim, uma das falácias que tiveram largo curso durante a última década do século XX e a primeira década do século XXI. O exemplo invocado, da Corte Constitucional Sul-Americana, traz um dos mais ricos temas do Direito Econômico, que é justamente a política relativa ao setor habitacional, que no Brasil, no século XX, oscilou sensivelmente entre o assegurar moradia e o estimular a construção civil, e lança luzes sobre a concreção do direito à moradia enquanto direito social acrescido ao rol posto no artigo 6º da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 26. Claro que existem pontos de divergência: não me parece, por exemplo, superado o positivismo, propriamente dito, quando se toma a Constituição enquanto parâmetro para solucionar os conflitos de interesse, mesmo em relação a políticas públicas, tendo em vista que a Constituição, seja no que tange a disposições expressas, seja no que tange ao que nela está implícito, e que se infere mediante os princípios, integra o direito positivo: o que, para mim, está superado é o prisma exclusivamente legalista, que no Brasil muitas vezes fez com que o Texto Constitucional fosse desprezado em nome da normatividade de inferior hierarquia. Também não identifico a eficiência com a economicidade, dado que compreendo esta, na mesma linha que o Prof. Washington Peluso Albino de Souza, a partir de Max Weber, enquanto linha de maior vantagem. Mas, de qualquer sorte, a importância do tema e os méritos do trabalho aí estão, para que sejam debatidas as questões nele postas, sem que se possa ficar indiferente a qualquer das passagens nele contidas.

POLÍTICAS PÚBLICAS E INTERESSE TRANSINDIVIDUAL

BARROS, Marcus Aurélio de Freitas. Controle jurisdicional de políticas públicas - parâmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008, 238 p.

Muitos dentre os dogmas do constitucionalismo clássico, fortemente influenciados pela doutrina do Direito Administrativo, no sentido da caracterização das questões políticas, por vezes, têm levado os estudiosos a verdadeiro estado de perplexidade, considerando os próprios pressupostos teóricos do Estado de Direito, voltado a reduzir ao máximo o espaço da vontade puramente subjetiva de quem exerce o poder público. Por outro lado, o reconhecimento dos direitos econômicos, sociais e culturais rendeu ensejo a que se viesse a falar na necessidade de uma atuação positiva do Estado, inclusive mediante a formulação de políticas, para o fim de sua implementação. Por esta razão, procurando enfrentar as objeções habituais, o autor, Promotor de Justiça na Comarca de Natal/RN, traz a sua experiência pessoal para o debate acadêmico e centra o debate nos modos como as políticas publicas podem ser controladas, quer no que tange à formulação, quer no que tange à execução, quer no que tange, mesmo, à respectiva transparência. Sem deixar de referir os mecanismos de controle político e social, máxime tendo em vista os progressos da idéia da democracia participativa, aponta para os limites e possibilidades do controle jurisdicional, com especial destaque para a ação civil pública. Refutando o surrado argumento de que os direitos individuais não ultrapassam a noção de direitos de defesa, que apenas exigem a conduta negativa do Estado, bem como o próprio argumento falaz dos custos como obstáculos para a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais, e delimitando adequadamente os pontos que, efetivamente, traduziriam o domínio reservado dos Poderes providos em caráter eletivo, reforçando sua argumentação com exemplos da própria legislação recente, como é o caso da Lei de Responsabilidade Fiscal, em seus artigos 48 e 49, enfatizando o caráter normativo da Constituição como base de seu raciocínio, trata-se de obra cuja leitura se torna obrigatória, a despeito, evidentemente, de alguns pontos passíveis de debate que não empanam o mérito da obra, como, por exemplo, ao considerar que a possibilidade do controle jurisdicional de políticas públicas seria decorrência da superação do positivismo e não, tão-somente, do legalismo privatista típico da Escola de Exegese, uma vez que em asserções como esta vem revelado um inconsciente compromisso com a tese de que a Constituição não integraria o direito positivo. Mas, como dito, não se tem empanado o mérito da obra e, mais do que isto, vem ela como um auxílio ao bacharel formado para o praxismo burocrático e que, por vezes, ao se deparar com um problema que escapa aos velhos formulários, vem a cair num estado de perplexidade e não consegue descobrir sequer a formulação da questão jurídica pertinente, quanto mais a solução mais adequada. Todos os motivos, pois, para se receber alvissareiramente esta obra e quantas se dediquem a este tema, na constante busca da redução do espaço do arbítrio.

O tema, em relação ao Direito Econômico, mostra-se de grande relevância, considerando tratar este precisamente das medidas de política econômica, tanto no que tange à forma pela qual vêm elas a ser implementadas - medidas provisórias, leis, decretos-leis, decretos - como no que tange aos parâmetros constitucionais para sua implementação e, ainda, os efeitos sobre as situações jurídicas já definidas. Embora se entenda tradicionalmente que se trata de domínio reservado aos Poderes "Políticos", o fato é que tais medidas, para serem implementadas, têm, necessariamente, de vir à luz mediante algum ato jurídico, e, se ao Judiciário é vedado ingressar no mérito das medidas, no sentido de se dizer se elas são "boas" ou "más", o controle da respectiva juridicidade não está a ele interditado. Por outro lado, dentro da linha que adotei em minha tese de doutoramento (Direito Econômico - aplicação e eficácia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001), a partir da doutrina de Washington Peluso Albino de Souza e Ronaldo Cunha Campos, não existe somente a política econômica pública, porquanto o particular também formula e põe em prática medidas como as fusões, incorporações, as joint ventures e tantos outros expedientes para a conquista de mercados e enfrentamentos - e, mesmo, eliminação - da concorrência -, sem contar com o dado de que, no seio da política econômica pública, não são somente o Executivo e o Legislativo que as formulam e executam, porquanto o Judiciário, ao firmar jurisprudência em torno do meio mais adequado para conferir maior celeridade à cobrança de determinados créditos ou mesmo quando adota a política de auto-restrição não deixa de o fazer.
Bem se vê, pois, o quanto se vai reduzindo a aparente estranheza das relações entre o Direito Processual e o Direito Econômico, ainda que não se marche para um Direito Processual Econômico, quando se verifica a recorrência do enfrentamento deste tema.

POLÍTICAS PÚBLICAS NO JUDICIÁRIO

SANTOS, Marília Lourido dos. Interpretação constitucional no controle judicial de políticas públicas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006.

Quando elaborei minha tese de doutoramento a respeito dos mecanismos de efetivação jurídica das medidas de politica econômica, defendida em 1996, mostrava-se a busca de bibliografia um verdadeiro desafio, diante do preconceito arraigado no sentido de constituírem políticas de governo, reservadas, pois, ao domínio do Poder Executivo, a despeito dos próprios pressupostos do Estado de Direito, com todas as suas variantes. Daí por que a vinda a lume desta dissertação de mestrado tem todos os motivos para ser saudada. A questão enfrentada pela autora, Mestra pela Universidade Federal do Pará, é a do dilema que se coloca em relação à exigência de uma postura ativa do Estado na realização de políticas públicas que atendam às necessidades coletivas e, mesmo, na implementação de direitos, ao mesmo tempo em que se preserva a própria construção do Estado de Direito enquanto principal conquista do liberalismo. Trabalhando com a característica de indeterminação das soluções jurídicas para os problemas sociais, identificando como seus fatores a ambigüidade dos termos dos conceitos, que pode ser tanto semântica (polissemia de um vocábulo independentemente do contexto em que se insira - p. 29-32), como sintática (quando um vocábulo, no mesmo contexto, pode assumir diversos significados - p. 32-33), vagueza, que diz respeito às duvidas acerca das situações a que o enunciado seria aplicável, distinguindo entre a vagueza por gradação (p. 35-38), a vagueza combinatória (p.38-45) e a vagueza pela textura aberta (p. 45-48). Aponta, ainda, para o efeito de explicar a presença da "ambigüidade" e da "vagueza" nos textos normativos, especialmene constitucionais, a partir do emprego de conceitos essencialmente controvertidos (p. 49-51), colisões entre princípios e valores fundamentais (p. 51-61), o problema da incomensurabilidade dos valores entre si, que se vem a manifestar na necessidade de proteger uma pluralidade de valores (p. 62-63) e na existência de diferentes grupos sociais com interesses contrapostos (p. 63). Passa pela hermenêutica constitucional como instrumento de eliminação, a cada caso, destas incertezas, para enfrentar especificamente o problema engendrado pela consideração das políticas públicas, definindo-as como "conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um fim público" (p. 80), para versar o seu papel de viabilizadoras principalmente dos direitos econômicos, sociais e culturais, e as dificuldades decorrentes de doutrinas ligadas especificamente ao modelo de tripartição de poderes, como a insindicabilidade do mérito dos atos administrativos e das questões políticas (p. 89-91), por um lado, e a necessidade de se ofertar a máxima efetividade à Constituição, por outro. Entre estes dois pólos, situa a atuação do Poder Judiciário, resenhando julgados sobre temas como o direito à educação, o direito à saúde, o poder de concessão de isenções tributárias, e procura rastrear os pressupostos teóricos de tais julgados. Claro que não podem deixar de ser opostas algumas ressalvas ao texto: primeiro, ao considerar que o tema aponta para a insuficiência dos pressupostos teóricos da Teoria Pura do Direito (p. 24), supondo ser esta preconizadora de um método puramente silogístico, quando, em realidade, nela está posta a questão da impossibilidade de o cientista do Direito estabelecer qual, dentre os sentidos possíveis a serem atribuídos a determinada norma, seria o correto, reservada tal tarefa para quem ostentasse o papel de intérprete autêntico, dotado de poderes de individualizar a norma, tese que não contradiz o enunciado que a própria autora estampa na página 29, quanto à presença de dúvidas constantes acerca da correta interpretação dos textos normativos. Após adotar seu conceito de política pública, transcreve acriticamente conceito adotado por Fábio Konder Comparato, que se coloca em franco antagonismo com o seu, ao considerar que não se trata nem de atos nem de normas, mas sim de atividades (p. 94). Também não concordo com a tese segundo a qual os direitos individuais se caracterizariam pela exigência de uma posição omissiva do Estado, diversamente dos direitos econômicos, sociais e culturais (p. 73-74), porquanto a atuação da polícia para a proteção da propriedade traduz uma atuação positiva, ao passo que direitos como o de greve implicam uma abstenção estatal, consoante os recorrentes exemplos de Ingo Wolfgang Sarlet. Mas, de qualquer sorte, estes pontos não chegam a desvalorizar a obra, que traduz um esforço notável no sentido da superação de vestígios do absolutismo que ainda assombram o pensamento jurídico pátrio.