A "pós-modernidade" e o futuro do Direito na responsabilidade civil

DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil na pós-modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2015.

O autor, Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, versa as questões que têm angustiado, nos últimos tempos, quantos têm se preocupado com  a insuficiência dos conceitos tradicionalmente construídos pela ciência jurídica para o enfrentamento dos conflitos que nascem dos avanços tecnológicos, com as transformações em todos os campos das relações sociais. O tema de interesse de mais de um ramo do Direito - a responsabilidade civil - vem a merecer, na presente monografia, uma tentativa de ser equacionado em face deste quadro.

Principia pelo exame da vulgarizada expressão "pós-modernidade", para designar um contexto em que as transformações decorrentes da tecnologia se apresentam em grande velocidade, afetando relações cujos termos pareciam solidificados pela tradição, como é o caso das familiares, e as próprias motivações para travarem-se tanto as relações de trabalho como a emergência do denominado homo ludens numa sociedade que parece estar sempre engajada em um espetáculo, que parece estar em um interregno, uma constante transição de uma situação incerta para algo que não se tem como precisar o que seja, e que tem como característica essencial o risco. As noções de estabilidade, certeza, segurança, próprias do contexto "moderno", voltadas a um modelo legislado, passam a demandar o estabelecimento, no ordenamento jurídico abstrato, de parâmetros mais gerais, indeterminados, a cobrarem do julgador uma responsabilidade maior na solução fundamentada dos conflitos de interesses, introduzindo, inclusive, elementos morais para, na aplicação desses parâmetros, ofertar a solução mais justa. Retoma a questão da insuficiência da culpa enquanto fundamento da responsabilidade civil, traduzindo, antes, o "neminem laedere" uma expressão, cada vez mais, do princípio da solidariedade, a partir da identificação da multiplicação das formas de se verificarem lesões a interesses legítimos em função dos avanços da tecnologia, por um lado, e, por outro, do próprio óbice que tais lesões representam à postulação da "busca da felicidade" enquanto uma das mais antigas, embora variável em sua expressão valorativa, de cada ser humano. Tal busca, segundo o texto, poderia ser inferido a partir da conjugação das categorias tradicionais do "bem comum" a que se refere o artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e da dignidade da pessoa humana a que se referem vários dentre os dispositivos da Constituição brasileira de 1988, máxime o inciso III do artigo 1º. Liga, outrossim, a ideia da responsabilidade, enquanto voltada ao restabelecimento do equilíbrio rompido pelas lesões, à concreção da felicidade, por traduzir a prática da lesão e a desproteção das vítimas respectivas a própria negação da dignidade destas. Elenca, a seguir, critérios aptos a constituírem meios dissuasivos à atividade danosa, trabalhando, ao lado do valor que, efetivamente, recomponha o dano, o montante do desestímulo à repetição das lesões, bem como a categorização dos danos morais em subjetivo, biológico e existencial. A temática da perda do controle do ser humano sobre o que fazer com o seu tempo, a possibilidade de se verificarem lesões em tempo integral, constante, como é o caso do cyberbullying, do stalking, do mobbing, a redução do tempo destinado ao lazer, todas estas questões vêm a comparecer às considerações do autor.

Não restam dúvidas de que o trabalho que temos sob exame tem os méritos de mostrar, dentre outras coisas, que não há referencial mais impróprio ao Direito do que a denominada "natureza das coisas", porquanto os termos das relações passam a ter, com o passar do tempo, modificados não apenas os respectivos fundamentos, como também a própria valoração. Por outro lado, elogiável a busca de um referencial objetivo para a solução de questões como as que acolhe sob a rubrica "lesões em tempo integral", bem como a construção da noção de "justiça protetiva" enquanto fundamento para a introdução dos "punitive damages" entre nós, sem que a indenização se venha a converter em meio para o enriquecimento de demandistas habituais. Há pontos merecedores de sérias ressalvas, como é o caso da introdução do dado de "moralidade" no Direito, quando a separação entre o Direito e a Moral se deu precisamente para que a individualidade de cada ser humano não tivesse de se submeter à subjetividade de outros seres humanos. A própria distinção entre o dano e o simples desconforto, por outra parte, parece ser tida como esmaecida, quando, em verdade, tal distinção toca ao dado correspondente à inexistência de decisões que estejam desprovidas de efeitos colaterais, de tal sorte que sempre haverá, em alguma medida, um desconforto.Por outro lado, a própria questão da substituição da lei pelo ativismo judicial - que a monografia, a bem de ver, explica, mas não defende - se põe quanto ao papel do princípio da legalidade enquanto instrumental à segurança do cálculo econômico, sempre recordado tanto por José Joaquim Gomes Canotilho quanto por Eros Roberto Grau.

A ante-sala da globalização na obra de Epitácio Pessoa

FRANCA FILHO, Marcílio Toscano; MIALHE, Jorge Luís; JOB, Ulisses da Silveira [org.]. Epitácio Pessoa e a Codificação do Direito Internacional. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2013.

O caso de Epitácio Pessoa, que praticamente ocupou todos os cargos públicos que se põem à disposição do bacharel em Direito no Brasil, e de seu Projeto de Código de Direito Internacional Público, interessou a este grupo de estudiosos, que organizou esta coletânea a partir da seguinte estrutura: o significado e a repercussão da obra do homenageado, a obra em si e a respectiva biografia. A contribuição para a História do Direito Internacional Público e a compreensão desta contribuição brasileira veio a ser o mote da respectiva confecção.

Marcílio Toscano Franca Filho, ao emitir pronunciamento "à guisa de introdução: algumas questões preliminares e metodológicas", analisa a biografia e o papel desempenhado, nas múltiplas facetas de sua vida pública, por Epitácio Pessoa, e situa a importância de se conhecer e discutir o Projeto de Código de Direito Internacional Público por ele elaborado em 1911, num contexto em que cada vez mais se internacionalizam as relações jurídico-econômicas (p. 32-3).

O primeiro estudo, da lavra de Alessandra Correia Lima Macedo Franca, sobre "a jurisdição, a imunidade dos Estados e o espaço da relatividade: do código à rede", examina as vicissitudes da parêmia "par in parem non habet imperium", partindo de uma concepção de imunidade jurisdicional absoluta, assinalando no Projeto de Código de Direito Internacional Público uma das primeiras tentativas de disciplinar o assunto, passando pela distinção entre "atos de império" e "atos de gestão", encaminhando-se para os casos de exceção à regra imunitária, como é o caso das "Regras de Hamburgo", urdidas em 1891, pelo Instituto de Direito Internacional, o dissenso das legislações acerca da extensão da imunidade em sede trabalhista, a caracterização da execução forçada como espaço de resistência da imunidade absoluta e a dificuldade da aplicação ou não aplicação desta em face dos direitos humanos, diante do debate que se trava entre universalistas e relativistas neste campo.

Alice Rocha da Silva examina o modo como se procurou equacionar "a responsabilidade internacional do Estado no Projeto de Epitácio Pessoa", salientando a tendência à ampliação da área a ser coberta por tal sistema de responsabilização, especialmente diante do aumento do espectro dos direitos humanos, a importância da disciplina da responsabilidade na mitigação do estado de indeterminação nas relações internacionais, a evolução das bases da responsabilidade, a equiparação dos estrangeiros aos nacionais para o efeito de acesso à ordem jurídica interna em cada Estado, os casos em que a guerra civil poderia render ensejo à responsabilidade, a exigência de esgotamento dos recursos do direito interno, o modo de se operar a reparação dos danos e a imputação, ao Poder Central, da responsabilidade pelos atos das entidades locais, no contexto dos Estados Federais no âmbito internacional.

"Os prisioneiros de guerra no Projeto de Código de Direito Internacional de Epitácio Pessoa" ocupam a atenção de Érika Seguchi, que os situa no contexto da mitigação da atrocidade do conflito armado, olhos postos tanto no Direito da Convenção de Genebra como no Direito da Convenção de Haia. Aponta para a influência desta última na sistematização feita por Epitácio Pessoa, com a definição do conceito de "prisioneiro de guerra", da respectiva identidade, da submissão respectiva às leis, ordens e regulamentos vigentes no espaço dominado pelos captores, a questão do sustento dos prisioneiros, do trabalho que lhe pode e que não lhe pode ser exigido, do tratamento a ser dado em caso de tentativa de fuga, a prestação de assistência religiosa e por entidades humanitárias, sobre a centralização das informações acerca das vicissitudes dos prisioneiros, inclusive óbitos, salientando, ainda, a influência dos artigos redigidos pelo jurista brasileiro na atuação da Agência Internacional dos Prisioneiros de Guerra, criada pela Cruz Vermelha Internacional em 1914.

Eugênio Vargas Garcia faz a narrativa da experiência de "Epitácio Pessoa diplomata: de Versalhes ao Catete", quando o protagonista desta coletânea, ao participar da Conferência de Paz subsequente à I Guerra, em 1919, entrou em tratativas com o Presidente Woodrow Wilson, dos EUA, para a obtenção do reconhecimento da dívida da Alemanha decorrente do confisco do produto da venda de sacas de café estocadas em portos europeus e da incorporação de navios alemães apreendidos à marinha mercante brasileira, além de acompanhar da formação da Liga das Nações e de ser eleito, ainda em missão diplomática, para a Presidência do Brasil.

Fredys Orlando Sorto, ao comentar "a condição da pessoa humana no Projeto de Código de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa", indica, na obra deste, este ponto mais conforme à doutrina tradicional do Direito Internacional Público, que somente reconhecia personalidade aos entes dotados da capacidade de fazer a guerra e celebrar tratados, isto é, os Estados, e contrasta-o à evolução doutrinária que, principalmente diante do desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, reconhece a personalidade no âmbito internacional também aos indivíduos.

Gustaaf Janssens, ao comentar a relação pessoal entre o Presidente Epitácio Pessoa e o rei belga Albert I, bem como a solidariedade prestada pelo Brasil à Belgica em 1914 quando do ataque perpetrado pela Alemanha e o estabelecimento de parcerias comerciais que renderam ensejo à recuperação do reino europeu, salienta o traço comum aos dois governantes quanto à preferência pelas soluções da concórdia e da conformidade ao Direito, e aos esforços por que por meios pacíficos se resolvessem as controvérsias internacionais.

Já Gustavo Ferreira Ribeiro, a quem coube examinar "o comércio internacional no Projeto de Código de Epitácio Pessoa", contextualiza o Brasil no comércio internacional na transição do século XIX para o século XX, quando era exportador, principalmente, de café, ensaiando diversificação no que toca, por exemplo, à borracha, a experiência brasileira em tratados bilaterais de amizade, comércio e navegação,bem como de participação nas Conferências Pan-Americanas (1889-1890, 1901-1902, 1906, 1910, 1923 e 1928) e a mudança do eixo diplomático brasileiro de Londres para Washington durante a gestão, à frente o Ministério das Relações Exteriores, do Barão do Rio Branco, quando foi cometida a Epitácio Pessoa a tarefa de confeccionar o Código, orientando a disciplina do comércio internacional, principiando pelo tratamento da "liberdade de trânsito", ressalvando o poder dos Estados disciplinarem, como bem lhes aprouvesse, o comércio uns com os outros, a liberdade de comércio marítimo, desde que respeitadas as disposições de natureza fiscal, sanitária e policial, a medida do tratamento igualitário entre nacionais e estrangeiros, a uniformização de pesos e medidas, apontando para a semelhança com as soluções albergadas no GATT.

Ao dedicar-se João Carlos Jarochinski Silva ao estudo sobre "a guerra civil no Código de Epitácio Pessoa", aponta para a tentativa de se estabelecer um parâmetro para a disciplina das relações com terceiros países em tais contextos, sobretudo considerando as experiências de conflagrações vivenciadas pelo protagonista da coletânea, buscando, em primeiro lugar, evitar a definição normativa do conceito de guerra civil, bem como os deveres de não intervenção dos Estados estrangeiros, regulando, ainda, o reconhecimento do estado de beligerância, de tal modo que são atraídas, em relação aos revoltosos, as disposições relacionadas ao direito da guerra.

"O reconhecimento da beligerância no Projeto de Código de Direito Internacional de Epitácio Pessoa" é explorado por Jorge Luís Mialhe, ao situar tal conceito no contexto da preocupação de estabelecer regras de conduta para a guerra, minimizando, assim, os seus efeitos colaterais, sobretudo em relação às populações civis, indicando os precedentes internacionais de tentativa de codificação do Direito Internacional Público, salientando a contribuição epitaciana, bem como a atualidade do conceito de beligerância, no mínimo, para que mesmo a guerra civil não se converta no teatro em que vigora a regra segundo a qual tudo é permitido contra o vencido, trazendo ainda os problemas atuais do procedimento e dos efeitos do reconhecimento deste estado.

A contribuição de Lilian Castillo volta-se aos direitos e deveres dos Estados no Projeto de Código de Direito Internacional de Epitácio Pessoa, assinalando a influência, neste, dos conceitos desenvolvidos por Johann Kaspar Bluntschli, embora avançando em domínios sequer cogitados por este último, como a alusão a um direito dos Estados proverem a respectiva conservação e prosperidade e o dever respectivo de não utilizarem símbolos de outros, marcando o Projeto, como um todo, diante das soluções adotadas em termos de Tratados, como demonstrativo de um sólido conhecimento do Direito Internacional e de uma efetiva capacidade de inovar.

Liliana Lyra Jubilut, ao comentar "o conceito de soberania: modificações e responsabilidade", trabalha a evolução teórica deste fundamento do Direito Internacional Público, a partir do século XVI, e da evolução de sua compreensão na prática das relações internacionais desde a Paz de Westfália, realiza a análise da variação das limitações a que se pretendeu submeter a soberania nos âmbitos interno e externo, bem como do tratamento procedido pelo Projeto Epitácio Pessoa às noções de "domínio reservado", "não intervenção", "igualdade entre os Estados" e "responsabilidade", examinando, a seguir, a evolução do Direito Internacional Privado no pós Segunda Guerra, com a criação da ONU, o período da Guerra Fria e a contínua preocupação em não se estabelecer sinonímia entre "soberania" e "onipotência" (p. 265), no que permaneceria atual a preocupação do homenageado.

Luciana Pessanha Fagundes examina os "rituais de hospitalidade e encenações da história: visitas de Chefes de Estado no Governo de Epitácio Pessoa (1919-1922)", partindo do pressuposto de que visitas desta natureza teriam como escopo a construção de alianças, e analisa o que significaram elas num contexto de consolidação de uma política externa brasileira voltada aos EUA, bem como os próprios acordos comerciais firmados com a Bélgica - de que teria sido também decorrência a instalação, em 1921, da Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira - e o fortalecimento dos vínculos de amizade com Portugal, então ainda combalido pela crise que, em 1926, iria render ensejo ao protagonismo de um Oliveira Salazar.

Marcelo D. Varella, ao versar o "Direito Humanitário no início do século XX e a codificação de Epitácio Pessoa", salienta que esta, não obstante não tivesse, no particular, inovado, tomou posição em temas polêmicos à época, como a proteção da população civil, as garantias desta e dos servidores públicos nos territórios ocupados, os direitos dos feridos e do pessoal ligado à prestação dos serviços de saúde, os direitos e deveres em relação aos territórios ocupados, de tal sorte que a sua ousadia consistiria em trazer tais posições para o "corpus" sistematizador.

O estudo "sobre a linha: o Código de Epitácio, o tema da fronteira e o Direito Internacional do Espaço", de Marcílio Toscano Franca Filho, examina o problema da delimitação territorial da soberania a partir da compreensão geométrica da linha e de sua função, separando superfícies, não desempenhando papel diverso no que tange à superfície onde se exerce a autoridade estatal, para perscrutar, a seguir, de que modo foram as questões concernentes aos requisitos para a demarcação e delimitação de fronteiras, bem como para o respectivo desaparecimento, foram equacionadas no Projeto Epitácio.

Ao discorrer sobre o tratamento da "propriedade intelectual no Projeto de Código de Direito Internacional de Epitácio Pessoa", salienta Maria Edelvacy P. Marinho as características peculiares do bem imaterial, a expansão da proteção deste para além das fronteiras dos Estados, a distinção, neste campo, entre a concorrência das legislações entre si e a cooperação internacional, a inserção da temática no artigo 278 do Projeto, pressupondo a distinção dos regimes de propriedade industrial, de um lado, e de propriedade artística e literária, de outro, a modificação da metodologia de elaboração dos Códigos de Direito Internacional Público (a cargo de Epitácio Pessoa) e de Direito Internacional Privado (a cargo de Lafayette Rodrigues Pereira), em 1912, que conduziu a que a matéria viesse a ser versada, mais tarde, no Código Bustamante.

Matheus de Oliveira Lacerda, ao comentar "a codificação do Direito Internacional Público: a materialização do padrão realista jurídico-pragmático da política externa brasileira", discute as origens do panamericanismo, o pragmatismo brasileiro na condução de sua política externa em meio a potências militarmente mais poderosas, e o papel desta prática na elaboração do Projeto Epitácio Pessoa.

Cabe a Rogério Duarte Fernandes dos Passos versar "a estruturação da nacionalidade e a condição jurídica dos nacionais e estrangeiros à luz do Código de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa", retomando as noções de nacionalidade e cidadania, mostrando o tratamento particularizado da questão da nacionalidade em relação à pessoa humana, aos navios e aeronaves, aos efeitos decorrentes da cessão territorial, à situação da mulher casada e dos filhos menores, à proteção diplomática, à responsabilidade dos nacionais por fatos verificados no exterior, à condição jurídica do estrangeiro, bem como dos problemas relacionados à aquisição de bens imóveis por pessoas jurídicas de direito público estrangeiras.

Rui Décio Martins versa, em pormenor,  o tema do nascimento dos Estados para os efeitos do Direito Internacional Público, até hoje carecedor de uma disciplina procedimental específica, regrado somente pela prática consuetudinária, no estudo intitulado "Dos Estados. Reconhecimento. Ontem e hoje".

Salem Hikmat Nasser e Adriane Sanctis de Brito, ao estudarem a "unidade, fragmentação e regimes jurídicos: narrativas de hoje e de Pessoa", examinam a busca da sistematização mediante o Projeto, em especial, como uma aspiração voltada a reduzir as colisões presentes em um contexto de relações jurídicas disciplinadas de modo fragmentário.

A contribuição, no tocante às relações internacionais, de "Rui, Epitácio e Fernando Henrique: do Brasil para o mundo" é dissecada minuciosamente por Susana Camargo Vieira.

"Epitácio Pessoa e o Direito Internacional americano" é o texto que cabe a Ulysses da Silveira Job, contextualizando a elaboração do Projeto em meio a uma identidade das Américas que se pretendia afirmar ante a comunidade internaciona, respeitando os princípios e valores presentes já em tratados preexistentes e harmonizando-os num texto único, adiantando-se a seu tempo em várias nuanças, como o status da mulher casada, medidas concernentes à circulação física, disciplina das soluções pacíficas de controvérsias internacionais, terminando por um comentário à sua atuação em questões de interesse americano.

Os "apontamentos do Direito dos Tratados no Projeto de Código de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa",  a cargo de Valério de Oliveira Mazzuoli, encerram esta primeira parte, salientando a influência do Projeto, neste campo, sobre a Convenção de Havana de 1928, bem como os pontos que vieram a ser superados, em especial no tocante à forma e à validade dos Tratados, com a evolução do Direito Internacional.

A seguir, é reproduzido o Projeto comentado nos estudos anteriormente resenhados.

Por fim, o retrato pessoal do jurista e político a que esta obra é dedicada, com a nota bibliográfica assinada por Joyce Sant'Anna Simões e Renato José Ramalho Alves, bem como fotografias ligadas à sua atuação no âmbito das relações internacionais.


Num momento em que se discutem temas como a permanência da distinção entre civilização e barbárie, da necessidade ou da superação da era das codificações, dos abalos que a própria ideia de soberania sofre diante da homogeneização jurídica do espaço econômico, a que se dá o nome de globalização, em que povos ocupantes de espaços territoriais buscam, por um lado, o reconhecimento e, por outro, comparecem forças não ligadas a nenhum Estado que se tornam atores impensados aos tempos em que se celebrou a Paz de Westfália, uma obra como a presente mais que se justifica, como uma das grandes contribuições brasileiras na tentativa de reduzir o quanto de arbitrário que ainda existe no âmbito das relações internacionais.

Negócio fiduciário como ponte entre sistemas jurídicos

FOERSTER, Gerd. O "trust" do direito anglo-americano e os negócios fiduciários no Brasil - perspectivas de Direito Comparado (considerações do acolhimento do "trust" pelo Direito brasileiro). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2013.

 

A curiosidade que desperta, em meio aos que vivem no sistema de direito predominantemente legislado, acerca do funcionamento dos sistemas predominantemente baseados na inferência de regras gerais a partir da solução de problemas concretos e o movimento de homogeneização jurídica do espaço econômico denominado "globalização" tornam extremamente oportuna a publicação da versão comercial da tese de doutoramento que o autor defendeu junto à Universidade de Barcelona.
Principia a obra pela explanação das características do Common Law, indicando seu surgimento a partir da conquista pelos normandos de Guilherme I, substituindo os direitos tribais dos anglos, saxões e vikings (que se haviam imposto desde o término da presença romana na Grã-Bretanha), centralizando em torno do novo rei a administração e confiando aos Tribunais Reais de Justiça, por oposição ao direito canônico e aos costumes e cortes dos senhores locais, a elaboração do ordenamento comum a toda a Inglaterra (p. 39-40). Refere a fase inicial como marcada pela sobrevalorização das fórmulas processuais, a fim de que, das circunstâncias dos casos concretos e dos contratos, fossem inferidas as regras para a composição dos litígios (p. 43-6), indicando a formação da Equity como o juízo do Rei, com o auxílio do Chanceler, a partir do século XVI, para a correção de eventuais inadequações ou insuficiências ou injustiças aberrantes por parte das Cortes (p. 49), juízo, este, que seguiu em muito o processo canônico, dada a origem, em regra, clerical do Chanceler, e teve seu apogeu nos períodos absolutistas dos Tudors e Stuarts, tendo reduzido seu âmbito de aplicação com o fortalecimento do Parlamento (p. 51-2). Com a identificação de uma estrutura dualista como constitutiva do Direito inglês - Common Law e Equity -, apresenta como contribuições desta última a determinação da execução das obrigações de fazer previstas em cláusulas contratuais, o reconhecimento da possibilidade de vício da vontade de uma das partes em virtude de coação moral, a possibilidade de uma pessoa, proprietária, entregar a outra um bem para ser administrado em prol de um terceiro, a busca forçada do cumprimento de promessa, a subrogação no crédito daquele que pagasse obrigação alheia, a recuperação de bem deixado em depósito depois de morto o depositário, estendendo-se até a formação da lex mercatoria (p. 57-9). Aponta, em caráter subsequente, o papel que tiveram os Judicature Acts, a partir especialmente de 1875, para atribuir a todas as jurisdições inglesas a competência para a aplicação tanto do Common Law quanto da Equity, de tal sorte que esta continua a disciplinar os campos concernentes a sociedades comerciais, falências, lioquidação de heranças e aquele incorporou as regras de intervenção nos contratos, continuando a disciplinar matéria criminal, direito contratual e responsabilidade civil, por um lado, e, por outro, o ingresso de matérias que exigiram a utilização de outros critérios, como a trabalhista e previdenciária, avançando no sentido de um direito legislado se afirmar, principalmente após o New Deal, que não teria deixado de influenciar, também, o Reino Unido (p. 60-2). Traz a cotejo o papel da submissão prévia dos juízes, no sistema "romanístico", a parâmetros fixados em caráter abstrato pelo legislador, e o papel de construtores da "legal rule", a partir dos fatos da causa e das "legal rules" preexistentes, cotejando com os precedentes pertinentes, do juiz no sistema "anglo-saxão" (p. 63-6), bem como o papel mais acentuado das academias na formação dos conceitos naquele sistema em comparação com o papel mais forte dos praxistas no segundo (p. 66-8). Observa que os movimentos de integração jurídica no seio da civilização ocidental conduziriam a uma flexibilização na visão estritamente legalista nos países vinculados à "família romano-germânica", especialmente pela introdução do "trust" no direito interno de vários países do continente (p. 69-70). Partindo da premissa de que o direito ´produto do contexto "sócio-econômico" da sociedade em que emerge, passa a versar o "trust" a partir do instituto de que derivou, o "use", nascido no Direito feudal inglês, em que o senhor dividia a extensão conquistada entre os seus lugares-tenentes (tenants), que a possuíam mediante o pagamento de uma renda, e, por seu turno, estes mesmos lugares-tenentes concediam a seus subalternos partes das extensões que lhes cabiam, a título limitado (p. 73-4). Informa a existência de dois tipos de tenure, a situação jurídica do tenant: a free tenure, mercê da qual se podiam quantificar os serviços a serem prestados pelo vassalo ao suserano, com a possibilidade de alienação dos direitos de posse a terceiros, mediante doação, compra e venda ou permuta, e a unfree tenure, na qual não existia tal possibilidade (p. 75). Traz à colação, ainda, a noção de estate, como mensurador da intensidade do vínculo entre o proprietário e o tenant, distinguindo as primeiras quatro modalidades reconhecidas pelos Tribunais de Common Law - o fee simple estate, o fee tail estate, o life estate e o estate pur autre vie - e uma quinta modalidade desenvolvida a partir do século XIV, o leasehold estate, que mais se assemelharia a um arrendamento (p. 75-6). Aponta para um dos traços distintivos entre o direito romano-germânico, para o qual, enquanto se admitiria livremente a formação de contratos, seria exigível a tipicidade cerrada para os direitos reais, e o direito anglo-saxão, para o qual seria perfeitamente admissível a criação de direitos reais pela via convencional (p. 77-8). Desta forma, explicar-se-ia o surgimento do use, enquanto antepassado mais direto do trust, pela entrega de um bem por uma pessoa (transferor) a outra (transferee of uses) para o administrar em prol de um terceiro (plaintiff), conferida a ele força jurídica principalmente pela atuação do Chanceler (p. 78-9). A seguir, passa-se a elencar e discutir os conceitos correntes para o "trust", tanto no contexto anglo-saxão como dentre os estudiosos de contextos distintos, para optar pela conceituação de D. M. Waters, segundo a qual consistiria o instituto sob análise em uma relação triangular enre o instituidor (settlor), que transfere ao trustee a titularidade de determinado patrimônio para o gerir em favor de um beneficiário (p. 111). Passa a identificar os mais variados critérios de classificação dos trusts no Common Law, comparando-o com relações jurídicas similares, como a agency (p. 136-8), o contract (p. 138-140), o loan (p. 140), o bailment (p. 141) e a corporation (p. 142-3). A seguir, debate a presença de direitos de propriedade simultâneos entre o trustee e o beneficiary (p. 143-7). Ingressa-se nas aplicações do instituto na atualidade, salientando-se sua versatilidade ou "flexibilidade" (p. 147-8), indicando os purpose trusts, os charitable trusts, os pension trusts, os investment trusts, os security trusts, os holding trusts, os land trusts e as modalidades adotadas em jurisdições off shore, buscando, em regra, a diminuição de ônus fiscais (p. 173-5). Para se demonstrar a compatibilidade do instituto com os sistemas de Civil Law, faz-se um profundo exame dos negócios fiduciários. É trabalhada, em primeiro lugar, a fidúcia no direito romano. Ingressa-se no tratamento das instituições similares no Direito germânico medieval para, logo depois, verificar-se a aproximação não só do trust como do mortgage com os negócios fiduciários. O papel que estes desempenham no dotar as obrigações de maiores e mais efetivas garantias, respondendo à dinâmica da vida contemporânea (p. 216), é analisado à luz do Direito Comparado, procedida a conceituação e a decomposição do negócio fiduciário em seus elementos, distinguindo-se-o de institutos afins, para chegar-se à sua prática hodierna, elencando suas manifestações como venda com finalidade de garantia, venda com finalidade de gestão, venda para recomposição de patrimônio, venda com reserva de domínio, doação fiduciária, cessão fiduciária de crédito, endosso fiduciário de títulos de crédito, titularidade fiduciária de direitos de acionista, examinando o tratamento jurisprudencial do tema, para ao cabo, apontar não só para a validade, em face do Direito brasileiro, do negócio fiduciário como para a sua inconfundibilidade com o trust, e mesmo a impossibilidade de ser sucedâneo deste (p. 348-9).  Em seguida, verificam-se as instituições fiduciárias assimiláveis ao trust no Direito Comparado, iniciando-se pela substituição fideicomissária, nascida no Direito das Sucessões e muito discutida após a vitória dos ideais da Revolução Francesa, mantida, entretanto, em virtude da existência de temperamentos, como a temporariedade, a herança legítima e a registrabilidade das transações sobre imóveis, identificando várias possibilidades de contribuição do instituto à implementação do trust no Brasil. A Comissão Mercantil é também estudada em minúcia, e chega-se à conclusão da parca possibilidade de adaptação para o efeito de implementação do trust (p. 430). A alienação fiduciária em garantia, tanto em sua feição originária, posta pela Lei 4.728, de 1965, até chegar à respectiva extensão aos bens imóveis pela Lei 9.514, de 1997, vista como inspirada no trust é esmiuçada para se demonstrar que, a despeito de semelhanças em termos de finalidade prática, de facilitar o acesso ao crédito para a aquisição de bens, há diferenças estruturais (p. 436-7). Realiza-se, ainda, o exame acerca do mandato em causa própria, cujo repúdio inicial veio a dar lugar à aceitação para que se flexibilizasse a possibilidade de transferência de títulos representativos de direitos obrigacionais, com a aglização dos negócios, e chega-se à conclusão de que o aludido instituto estaria longe de constituir, ante os debates travados, base para a adoção do trust (p. 511). Procede-se ao exame das características da gestão de negócios, na qual, embora identificadas semelhanças com uma das modalidades do trust, o constructive trust, não se considera nela presente um alicerce para a introdução do instituto entre nós (p. 522). Trata-se, depois, das semelhanças ao trustee dos agentes fiduciários no mercado de capitais. Pelo aspecto da possibilidade das fundações administrarem bens com a finalidade de beneficiar a terceiros, examinam-se eventuais aproximações delas ao trust, chegando-se à conclusão de que a complexidade do regime delas poderia, especialmente pela necessidade de fiscalização do pelo Ministério Público, inviabilizar a própria adoção do trust. Ao cabo, são esmiuçadas as alternativas para a respectiva implementação no Direito brasileiro.
A obra é extremamente rica em detalhes e, como dito na introdução da presente resenha, vem mui oportunamente, até mesmo pelo estabelecimento de pontes entre sistemas jurídicos diferentes para o fim de demonstrar o próprio esmaecimento das distinções entre eles. O respectivo valor, contudo, não implica integral concordância com várias dentre as proposições, a iniciar-se pelo prático entusiasmo com o Common Law, quando a principal vantagem do Civil Law, assinalada mesmo por um cultor das tradições inglesas tão típico como Jeremy Bentham, está na mais fácil calculabilidade, vez que a previsão em abstrato dos comandos permite saber-se, com maior segurança, as consequências das condutas que se praticarem. Também a taxatividade legal dos direitos reais, no que pese atender a uma expectativa de maiores garantias para o cumprimento das obrigações, precisamente pelo caráter de sujeição passiva oponível a todo o ser humano pelo respectivo titular é que se considera, no âmbito do Civil Law, como mais apta a proteger a liberdade de cada indivíduo. O entusiasmo com a lex mercatoria também não é compartilhado pelo resenhista, que já publicou textos a seu respeito, nos quais demonstrou que a própria liberdade individual demanda, para que seja adequadamente protegida, a existência de interesses indisponíveis, sob pena de cada ser humano valer apenas pela função econômica que desempenhe. Interessa, outrossim, a obra não somente ao Direito Civil, como também ao Direito Econômico, já que se apresenta a possibilidade da adoção do instituto como um dos meios para a atração de capitais estrangeiros, viabilizando cada vez mais as trocas internacionais, além da possibilidade de este instrumento  negocial ser apto a definir a capacidade de os seus partícipes conformarem as relações de mercado.

Verdade, direito, autoridade - as grandes tensões constitucionais

HÄBERLE, Peter. Os problemas da verdade no Estado constitucional. Trad. Urbano Carvelli. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.

Nos tempos atuais, quando se fala dos debates em torno de "Comissões da Verdade", esquecimentos, memórias, terrorismos, resistências, justificativas e não justificativas, pertinência ou impertinência do juízo moral comum à política, é de intuitiva oportunidade a obra do Professor da Universidade de Bayreuth questionando o papel da "Verdade" enquanto valor no campo político-constitucional, diante de uma tradição que, pelo menos desde Platão, tomava a "mentira" como um dos meios úteis para manter a tranquilidade na polis. A diferença entre a produção científica, que tem compromisso com a verdade, sempre e sempre, e o exercício do poder - seja no âmbito de um Estado, seja no âmbito de uma grande companhia -, que tem compromisso com a conveniência, ao ponto de a mentira poder ser tida como útil, não é recente: Nicolau Maquiavel, quando o Papa era Alexandre VI, embora tivesse sido mais explícito n' O príncipe, mais não fez que aprofundar uma passagem do Livro III da República, de Platão.

 

Para o enfrentamento do tema, o Prof. Häberle rastreia a presença da palavra "verdade" nos textos legislativos, notadamente a Lei Fundamental de Bonn e as Constituições dos Länder, ligando-a a questões como a educação, a livre pesquisa científica, ao registro imparcial das sessões parlamentares, passando, logo em seguida, ao tema - que será recorrente ao longo da obra, mediante comparações com as comissões congêneres na Europa do Leste, na África do Sul, na Guatemala e no Haiti - do estabelecimento, por ato do Secretário-Geral da ONU, em 1992, de comissão da verdade em El Salvador, composta por membros de diferentes nações, para apurar a prática de crimes contra a humanidade durante a guerra civil e assegurar o processo de transição para a democracia (p. 41-2), discutindo a questão do papel das comissões parlamentares de inquérito enquanto meios de apuração da verdade ou armas de luta política, salientando a importância que o dado de haver em maio de 1993 o candidato a Primeiro-Ministro do Partido Social-Democrata sido pilhado em falta com a verdade perante um órgão desta natureza teve na renúncia respectiva, comparando este último fato com o escândalo Watergate, ocorrido nos EUA (p. 44-5). Refere, em termos de Direito Comparado, as Constituições do Reino da Suécia de 1809, da Turquia de 1982 e da Grécia de 1975 (p. 45). No âmbito dos textos legislativos ordinários, trabalha-se basicamente a legislação processual, em matéria de prova (p. 46-8), bem como o direito canônico (p. 49-50), e as questões que se colocam no Direito Internacional Público, sobretudo quando se trate das condutas que se têm como permitidas ou não em guerra, especialmente na obra de Grotius (p. 51-2), e as influências dos debates da verdade no âmbito interno constitucional dos Estados na disciplina do Direito dos Tratados, na Convenção das Nações Unidas sobre o Contrato de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, no Preâmbulo da Convenção da UNESCO e também no da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (p. 54-5). Segue referindo a descrição do papel que o engodo desempenha no contexto do totalitarismo feita por Vaclav Havel, pondo o compromisso de cada qual com a verdade como a expressão da co-responsabilidade com o destino do todo e com a própria integridade do espaço público (p. 56), passando pela indicação dos momentos em que a verdade comparece como um valor, a partir do Antigo Testamento, e no âmbito da teologia cristã (p. 59), para indicar as aproximações e os afastamentos entre as noções filosóficas - a distinção entre as verdades da fé e da filosofia, cara aos discípulos de Averróis (p. 63) e que, modo certo, resolveu o problema de os Doutores da Igreja reportarem-se a autoridades não cristãs, embora tenha preparado o terreno para a cisão entre a religião e a filosofia (p. 67) - ou científicas - o processo de Galileu Galilei é mencionado, bem como a sua reabilitação pelo Papa João Paulo II (p. 62) -, o compromisso kantiano com a verdade como um dever absoluto e a discussão posta tanto por Hegel quanto por Popper (pensador que mais influiu no pensamento do autor ora resenhado - nota do resenhista) e Habermas (p. 64-6). Toma a questão da inacessibilidade à verdade "em si mesma", substituindo-se-a pela "busca da verdade" a partir da visão de um Wilhelm von Humboldt, bem como do niilismo de um Paul Feyerabend e do ceticismo de um Friedrich Nietzsche (p. 66-7), para, logo em seguida, versar o papel da verdade nas artes, sobretudo na poesia, na música e na pintura, evocando Schiller, Uhland, Theodor Storm, Goethe e Shakespeare (p. 71-92), em relação à primeira, Wolfgang Amadeus Mozart, especificamente em razão da famosa fala de Pamina ("A verdade, ainda que dizê-la seja um crime!") em A flauta mágica, o pianista Alfred Brendel, Ludwig van Beethoven e Richard Strauss (70-1), em relação à segunda, e a alegoria de Friedrich Holder (p. 70), em relação à terceira. São trazidas, logo depois, reflexões sobre a instalação das comissões da verdade para a apuração dos fatos ocorridos na Alemanha Oriental, os problemas relacionados à concorrência de pretensões de grupos distintos em face das propriedades privadas a serem restituídas (p. 94), a superação do próprio problema do "recalque coletivo" ocorrido a partir de 1945, as manifestações de nostalgia do regime da Alemanha Oriental nos anos 1993-1994 (p. 97), que tornaram, no ver do autor, imperiosa a instalação de tais comissões e a edição de leis de transparência. Aponta, outrossim, como caminhos percorridos no constitucionalismo da Europa do Leste, após a queda do Muro de Berlim (p. 99), o estabelecimento de cláusulas protetoras do pluralismo, como a interdição de que se punam, em nome de uma cosmovisão oficial, as livres convicções de cada qual (p. 100), como a adoção do pluralismo partidário (p. 100-1), como o dever fundamental dos ocupantes de cargos públicos com a verdade, como a circunscrição da palavra final sobre as verdades científicas aos eruditos - presente na Constituição da Hungria, e que não deixa de provocar no autor resenhado uma estranheza, qualificando tal providência como "W. von Humboldt em 'salsa húngara pós-comunista'" - (p. 101), como a proibição da monopolização das fontes de informação e dos meios de comunicação de massa, seja pelos particulares, seja pelo Estado, como a interdição a prejulgamento nos processos e a garantia do direito à prova (p. 102), como a interdição a que se confundam o Estado e o partido (p. 102-3). Toma-se o protótipo do Estado constitucional aquele que arreda os modelos totalitários de quaisquer cores, as "pretensões fundamentalistas de verdade", os monopólios de informação e as visões de mundo imutáveis, não se estabelecendo sobre verdades preordenadas, mas na eterna busca da verdade (p. 105). Mesmo tendo a falseabilidade das proposições como critério da verdade, mesmo tendo-se a verdade como um dado poliédrico, um diamante com brilho por todos os lados, isto não significa a adoção de um relativismo à plena, pois o Estado constitucional se autonegaria, por exemplo, ao admitir a instauração do totalitarismo, ou se não existissem as denominadas cláusulas pétreas, ou "garantias de eternidade" (p. 106-7), e dá o investimento na educação como meio eficaz para dar concreção a esses limites, e isto somente pode estar vinculado ao desiderato da busca da verdade, meio de conexão das três liberdades intelectuais fundamentais, quais sejam, a liberdade de religião, a liberdade das artes e a liberdade das ciências (p. 108-9). Tal desiderato somente se pode executar com a criação de um ambiente propício para tanto, e isto somente se pode dar no seio de uma sociedade pluralista, embora a própria investigação da verdade possa, por motivos éticos, comportar limites, como é o caso da proibição da obtenção de informações mediante o uso de tortura ou de meios voltados ao embotamento da consciência do interrogando (p. 112). Colocam-se, a seguir, as questões da verdade no seio da democracia pluralista, pelas tensões que se estabelecem na formação da opinião pública, seja pela questão da oposição entre a formação da maioria e a "verdade em si mesma" (quantidade/qualidade), a origem da lei na autoridade e não na verdade, a questão da concorrência das versões no que tange à atuação dos meios de comunicação, que se caracterizaria por uma luta pública das ideias, somente factível à plena em existindo certa igualdade no acesso a eles (p. 113-4), ressaltando a ênfase do debate na Alemanha no zelo jornalístico na apuração dos fatos e na efetividade do direito de resposta (p. 115), bem como na delimitação do excessivo poder de mercado das televisões privadas (p. 117). A questão da proibição constitucional da mentira e, ao mesmo tempo, da possibilidade de se incidir no erro até que seja demonstrado e da mentira em estado de necessidade, seja pelo silêncio, seja pela expressão inverídica em si mesma, quando se esteja no contexto ditatorial ou totalitário (118-120). Também entra em discussão o papel das "ficções jurídicas" enquanto meios de operacionalizar determinados valores jurídicos (p. 121-2). Ainda assim, a busca da verdade se coloca como um "valor cultural" em contraposição ao totalitarismo e vem a, cada vez mais, conectar-se à temática dos direitos humanos (p. 123-4). A partir daí, encaminha-se para a questão do que importe, para o jurista, em relação à temática da verdade, trabalhando as regiões "cultural", ligada às interpretações e projetos de mundo de cada qual, e a "política", que estaria ligada à presença do "outro" e o respeito por sua liberdade, propostas por Rüdiger Safranski, com mitigações que se colocariam em termos de uma política de direitos fundamentais que conduziria ao estabelecimento das condições para que a verdade vicejasse (p. 125-6). Destarte, o jurista, mesmo de posse do conhecimento da discussão filosófica acerca da verdade, valeria tomar em consideração o dado de que o problema da verdade se colocaria a partir das premissas postas no interior de cada uma das ciências. Para o Direito, ao lado da proibição da mentira em relação à dignidade da pessoa humana, por decorrência desta mesma dignidade, cada qual teria o direito à busca da verdade, e isto pressuporia tanto a não-violência (o que seria assegurado pelo monopólio estatal da força) "quanto a tolerância, cultura, proteção à natureza e também às gerações futuras", sem que o Estado pretenda "curar" a possibilidade do fracasso e do erro (p. 128).  A seguir, anexa-se o balanço realizado pelo autor cinco anos após as reflexões anteriores terem sido publicadas na Alemanha, referindo especialmente o trabalho das comissões da verdade constituídas na África do Sul em relação ao apartheid, na República Federal da Alemanha, no que tange à atuação da Stasi, na Polônia, com sua Lei de Transparência, na Republica Tcheca e na Itália, bem como na América Latina, as questões do emprego das mentiras como estratégia governamental, evocando os casos de Gorbatchov, de François Mitterrand e de Clinton, o tema relacionado com o papel da mídia, distinguindo-se entre a verdade jornalística e a verdade judiciária. Coloca-se, também, a questão das falsificações no âmbito da produção científica para o fim de obtenção de recursos financeiros, o crescimento das discussões filosóficas e jurídico-filosóficas acerca da verdade entre 1995 e 2001, o estabelecimento de quatro caminhos para se chegar ao conhecimento da verdade em relação aos antigos regimes comunistas.

Nem todas as proposições contidas nesta obra contam com a minha adesão: o conceito de "ideologia" que nela se contém é empregado no sentido que a tradição mannheimiana denomina "forte", o de uma distorção da realidade voltada a fundamentar as relações de poder, quando me parece, justamente pela falibilidade humana, mais adequado o sentido "fraco", o de uma cosmovisão dominante - independentemente de suas virtudes e defeitos - em determinado meio social, a que se opõe a "utopia", que é a cosmovisão que aspira a tornar-se dominante. Por sinal, o sentido "forte" de "ideologia" traduz um dos traços de aproximação entre visões de mundo que se pretendem francamente antagônicas, a saber, a dos tributários do "materialismo histórico" e a dos herdeiros do Colóquio de Mont Pélérin. Também não conta com minha adesão o viés popperiano do autor, vez que o referencial weberiano me parece mais adequado à materialização do escopo iluminista de busca da verdade. Estes e outros pequenos senões não lhe comprometem o mérito, entretanto. Os cultores de todos os ramos do Direito têm muito a se abeberar nesta obra.  Para o juseconomista, a sua importância não se coloca somente em termos do papel que a informação tem como matéria prima da decisão em geral, e da decisão econômica em particular, seja de investir, seja de consumir, necessitando, pois, de dados verdadeiros para que os resultados sejam os mais próximos daquilo que se pretende ou do papel da ciência enquanto responsável pelo aperfeiçoamento da técnica e, portanto, pela necessidade de seus resultados se mostrarem confiáveis na solução dos problemas que se propõe a resolver, e tampouco no que tange às questões concernentes à disciplina da atuação da mídia enquanto setor da atividade empresarial. Com efeito, basta recordar que o artigo 174 da Constituição brasileira de 1988 estabeleceu como característica do plano econômico o ser "indicativo" para o setor privado e "vinculante" para o setor público, traduzindo a indicação o rumo a ser imprimido pelo Poder Público à política econômica que adotar, dando os referenciais, pois, ao particular para orientar a respectiva atividade econômica. Por outro lado, tem-se discutido, em relação ao próprio funcionamento do mercado, a assimetria de informações enquanto elemento perturbador do equilíbrio entre os agentes econômicos a ser devidamente enfrentado pelo Poder Público. A própria reflexão em torno da revolta dos fatos econômicos contra a lei - recordando, aqui, o clássico publicado por Gaston Morin em 1920 -, impondo solução que, mesmo aparentemente antagônica à literalidade do comando isolado, confira efetividade ao ordenamento jurídico como um todo, qual ocorreu logo após a I Guerra, levando Justus Wilhelm Hedemann a identificar os limites do Direito Civil clássico e a proclamar o nascimento de um Direito Econômico, e a urdidura, pelo pioneiro deste no Brasil, Professor Washington Peluso Albino de Souza, da regra da primazia da realidade social, aponta, em si mesma, para os limites da operacionalidade das ficções. Embora estes temas não tenham sido tratados na obra ora resenhada, pode ela perfeitamente servir como ponto de partida para uma discussão racional deles e de quaisquer outros que, por vezes, têm a respectiva compreensão desviada pelo partidarismo.

o trabalho para além do emprego

LIMA, Vinicius Moreira de. Relação de trabalho versus relação de emprego: a luta pela nova Justiça do Trabalho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2012.

Após o comentário sobre o passamento do Professor Washington Peluso Albino de Souza, para a reativação deste blog, impunha-se viesse a lume um texto que tivesse que ver com o seu legado. E, com efeito, vem a lume o magnífico texto de um dos seus mais brilhantes discípulos - o Professor Vinicius Moreira de Lima -, a discutir a superação da limitação do conceito jurídico de trabalho, em face das transformações que se têm verificado no mundo contemporâneo. A obra, correspondente à tese de doutoramento por ele defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, vai sendo construída a partir do diálogo com sólida bibliografia, das mais diversas orientações, em que se indicam as razões de concordância e discordância a cada passo.

Antes de adentrar o tema específico, o autor estabelece como pressuposto epistemológico a conexão dialética entre política, economia e Direito como indispensável à compreensão das transformações por que passou o conceito, empreendendo a crítica ao normativismo, à diferenciação usual entre essência e existência, ao nominalismo, ao presentismo, ao agnosticismo, ao empirismo, ao dedutivismo, ao relativismo axiológico, ao historicismo, ao funcionalismo e ao cientificismo positivista, fincando seus pés no materialismo histórico - que faz questão de distinguir do "materialismo dialético", que vê como uma distorção própria do estalinismo -. Tendo este norte, passa a identificar o problema referente às formas de subordinação do trabalho ao capital adaptadas às novas estratégias de desenvolvimento das atividades empresariais, que não encontrariam resposta suficiente na dogmática tradicional do Direito do Trabalho, não só no que diz respeito às terceirizações, subcontratações, criação de cooperativas de trabalho, ao teletrabalho, entre outras tantas questões que viriam a explicar, também, o significado da alteração procedida nas disposições da Constituição brasileira de 1988 acerca da competência da Justiça do Trabalho. Aponta, também, para a necessidade de reorganização desta última, cuja estrutura é apontada como apta a gerar ineficiência na solução dos conflitos trabalhistas, representando "trabalho improdutivo irracional" em face do ágil processo de acumulação de capital cuja expressão maior estaria nas manifestações da concentração de empresas, notadamente trustes e cartéis (p. 45), apontando para expedientes de racionalização de tal sorte que, para os microconflitos referentes a pontuais inadimplências de obrigações do patrão para com o empregado - 13º, depósitos do FGTS, aviso prévio, horas extras - fosse criado um Juizado Especial, de instância única, ao mesmo tempo em que as estruturas mais complexas da Justiça teriam a si reservado o julgamento das grandes questões envolvendo direitos transindividuais, bem como para os riscos de um movimento de retrocesso na composição dos conflitos trabalhistas e a tendência a que todas as relações jurídicas que envolvam o fato econômico trabalho, assalariado ou não, desde que em um dos seus pólos esteja um trabalhador subordinado à outra parte, venham a cair sob o exame da Justiça Especializada. No capítulo seguinte, assinala os movimentos da propriedade capitalista, no sentido de procurar reduzir a participação do trabalho, tanto assalariado como não assalariado, enquanto sujeito da atividade econômica, elencando nada menos que onze tendências verificadas a partir do final do século XX e em curso no início do século XXI, dentre elas, a ilimitada e desregulamentada expansão do capital financeiro, a expansão do agronegócio com a conversão de contingentes de trabalhadores em peças de sobejo e a degradação ambiental, o discurso voltado à exacerbação do Direito Penal simultaneamente ao voltado à flexibilização dos direitos sociais (p. 69-72). É neste contexto que se procura verificar até que ponto o conceito de trabalho ainda teria lugar e, por outro lado, como fazê-lo operacional dialogando com o quadro econômico atual. Vem o autor a estabelecer o pressuposto do trabalho como atividade de apropriação e transformação do dado natural, adaptando o ambiente às necessidades do ser humano e traduzindo, por isto mesmo, o diferencial entre os homens e os outros animais, assinalando o desenvolvimento do trabalho intelectual como posterior ao trabalho manual, decorrendo principalmente das necessidades de comunicação que possibilitariam a troca de excedentes e gerando toda uma superestrutura que iria muito além dos conhecimentos para elaborar os equipamentos necessários à transformação da natureza, abrangendo também crenças, conhecimentos, valores e traduzindo, ainda, o fulcro das relações de poder estabelecidas entre as classes. Ao mesmo tempo em que versa a evolução do trabalho nos sistemas escravocrata, feudal e capitalista, indica as valorações, negativas a princípio, sobretudo a partir de Aristóteles, em sua célebre passagem n'A política, até o estabelecimento, por Hegel, da valoração positiva enquanto atividade que constrói o progresso do ser humano em direção à liberdade, embora com maior ênfase no trabalho intelectual, e a inversão, também neste ponto, de sua doutrina por Marx, ao valorizar o trabalho manual. Passa a fundamentar a opção pela teoria do valor-trabalho como apta a explicar tanto o valor de uso e o valor de troca e refere a construção em torno do valor-utilidade como um meio de fundamentar, ideologicamente, a manutençao do status quo no que tange às relações de classe. Toma a concepção do trabalho como fonte de todo valor como a base de uma teoria materialista da justiça, concebido o Direito enquanto reflexo da Economia mediado pela Política, sempre como "ordem ou estabilização repressiva ou regressiva", sempre a passo atrás da dinâmica das relações sociais (p. 82-3), identificando-se, no caso do Estado burguês, com os pressupostos inerentes ao direito individualista, com a igualdade abstrata de todos perante a lei, e o burocratismo. A seguir, ao versar a valorização do trabalho como fundamento erguido para a defesa da propriedade, especialmente após a Reforma Protestante levada a cabo por Lutero, vem a distinguir entre a propriedade pessoal sobre os frutos do trabalho, que não implicaria poder sobre o trabalho alheio, e a propriedade capitalista, passando a dissecar as seis acepções que o conceito de não-trabalho encontra no pensamento de Marx: "a) o capital 'em geral', com ênfase para o capital produtivo; b) o desemprego estrutural; c) o reino da liberdade, o ócio ou a emancipação social dos trabalhadores assalariados; d) o tempo de elaboração das ciências naturais e sociais; e) o capital financeiro (produtor de juros) em suas duas modalidades: capital prestamista e capital fictício; f) a renda fundiária urbana e rural e as cotas ou ações geradoras de dividendos" (p. 349). A identificação do "não-trabalho" e da categoria do "antivalor" teria como efeito prático extremá-la de outras situações em que o trabalho, ainda que não assalariado, se encontra presente, efetivamente subordinado, abrindo, pois, a possibilidade de equacionamento pela Justiça do Trabalho. Passa a examinar a questão da alegada "crise do trabalho", que nada mais seria que a "crise do trabalho abstrato", tratadas as relações de trabalho sem qualquer consideração pelas suas peculiaridades concretas, como se todas se resumissem a um tipo geral de relação de emprego, tomando, mais, em consideração o dado de que tanto o "valor-capital" como o "trabalho abstrato" pressuporiam a propriedade capitalista, distinta da propriedade não-capitalista, "baseada na produção simples de mercadorias" (p. 98). A seguir, combate as teses concernentes ao "fim do trabalho", demonstrando que, de um modo geral, ocorre mais propriamente uma realocação da força de trabalho e, além disto, mesmo os progressos da técnica não dispensam o trabalho vivo de quem irá tornar possível manter os equipamentos em funcionamento, agregando valor, inclusive mediante a possibilidade da submissão dos produtos do trabalho ao regime de propriedade industrial, sem contar com a prestação de serviços que, a despeito de não gerar renda para quem delas se serve (caso do trabalhador doméstico, no exemplo do autor), não deixa de ser caracterizada como "relação de trabalho", com a prestação material de trabalho que se exclui do conceito de relação de emprego e se enquadra como "relação de consumo" ou como "prestação de serviços" não abrangida por aquela, a utilização de trabalhadores que fazem funcionar o capital-serviço privado na esfera de produção (geradora de mais-valia) e de distribuição (não geradora de mais-valia, embora apta a gerar lucro), os que fazem funcionar o capital-serviço público das empresas estatais e os que, remunerados pela receita proveniente dos tributos, desempenham as atividades próprias da Administração direta do Estado, atividades, estas, que sob o ponto de vista capitalista são francamente improdutivas, a despeito de necessárias. Postas estas premissas, passa a analisar as novas formas de subordinação do trabalho ao capital, notadamente a partir do aumento e complexificação das empresas, com a constante delegação de funções que antes eram desempenhadas diretamente pelo empresário a trabalhadores especializados, para se chegar ao momento das terceirizações, enquanto formas de reagir à queda da taxa de lucros, por um lado e, por outro, de realizar a maior rotatividade do trabalhador, seja ele de que nível for, trazendo também a lume a situação do trabalho parassubordinado, formalmente autônomo, mas dependente economicamente dos tomadores dos respectivos serviços, das empresas de economia popular solidária, das cooperativas de trabalho, da constituição de microempresas "satélites", caracterizando o mascaramento constante e reiterado como materialização do denominado "dumping social" e exemplificando, ao final, com a jurisprudência identificadora das hipóteses de fraude aos direitos trabalhistas. Desenvolve o seu raciocínio em torno da configuração da relação de trabalho em se tratando da contratação de profissionais liberais, trazendo em seu apoio juçgados do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, da relação da empresa de autogestão com os clientes improdutivos, de contratos civis de atividades ou de colaboração quando a respectiva execução seja confiada diretamente a pessoas físicas, dos contratos de parceria rural, da representação comercial, da atuação das cooperativas de trabalho, dos contratos de trabalho com indígenas - trazendo, aqui, interessante precedente do Tribunal Superior do Trabalho -, dos trabalhadores avulsos em relação às empresas exploradoras de instalações portuárias, nos termos da Lei 8.630, de 1993, dos trabalhadores para instituições religiosas. Emergem, ainda, as questões pré-contratuais, atuais ou pós-contratuais que mereceriam exame por parte da Justiça Especializada, como seria o caso das práticas discriminatórias previstas na Lei 9.029, de 1995, inclusive no momento da admissão do empregado, e da crítica à ausência de competência desta mesma Justiça para o julgamento dos crimes concernentes à relação de trabalho, bem como ao recrudescimento da repressão penal em se tratando dos crimes praticados pelos segmentos menos aquinhoados ao lado da maior brandura em se tratando dos crimes cujo sujeito ativo seja o titular do capital. Toma, ainda, como passíveis de se enquadrarem na competência da Justiça do Trabalho as questões que envolvam direitos de propriedade intelectual - tanto autorais quanto relativos a propriedade industrial - do empregado em face do empregador, trazendo jurisprudência em seu abono. Após o exame de todas estas manifestações do trabalho, para além da relação de emprego, e sua repercussão na identificação da competência da Justiça Especializada, vista como algo mais nobre que uma simples Justiça de Ofícios, o autor, servindo-se da lição de Washington Peluso Albino de Souza, procura extremar o tratamento dado ao trabalho pelo Direito Econômico e pelo Direito do Trabalho, salientando a pertinência da aplicação das regras de Direito Econômico pela Justiça Especializada, quando estiver em questão o contorno jurídico da política econômica referente ao trabalho, máxime no que tange ao "direito ao trabalho". A seguir, enfrenta a questão concernente à relação de trabalho com entes de direito público externo, trazendo à balha a mitigação da imunidade jurisdicional em se tratando de relações desta natureza. Passa a tratar do "antivalor burocrático da Justiça do Trabalho", apontando para o estrangulamento em que esta estrutura se acha, a despeito de um grande aparato para o exame dos poucos conflitos que chegam ao seu conhecimento e, ao mesmo tempo, as transformações nas relações de trabalho que se colocam fora de seu controle imediato, com a expansão do trabalho improdutivo tanto no âmbito público quanto no âmbito privado, gastando-se o tempo que poderia ser destinado à oferta de jurisdição certeira e ágil na condução de rotinas puramente administrativas. Enfrenta o problema do trabalho improdutivo enquanto tendência irracional do sistema capitalista, porque não desenvolve diretamente as forças da produção, mas, no âmbito privado, mesmo não gerando mais-valia, gera lucro, e no âmbito estatal, corresponderia ao interesse da manutenção do poder econômico da classe dominante. A seguir, vem a apontar para as formas próprias da cogestão na resolução dos conflitos trabalhistas, com ênfase nas soluções extrajudiciais, reservada a atuaçaõ da Justiça do Trabalho apenas ao controle da legalidade de tais soluções, referindo a experiência do Núcleo Intersindical de Conciliação Trabalhista na comarca de Patrocínio/MG, contribuindo para o desafogo do Judiciário (p. 329-330). Traz à questão os critérios para se apurar a responsbilidade do Estado pela demora irrazoável na oferta da prestação jurisdicional trabalhista e, ao cabo, enfrenta o vício da formação eminentemente burocrática ofertada, de um modo geral, nas Escolas de Direito como causa, também, das dificuldades em cumprir satisfatoriamente a Justiça do Trabalho o papel que dela se esperaria.

Claro que o texto, com todo o seu brilhantismo, não conta com a minha adesão incondicional. A começar pelos pressupostos epistemológicos, porquanto não me convenci das deficiências dos pressupostos de Max Weber - que, de resto, constituem a base do pensamento do nosso Mestre comum, Washington Peluso Albino de Souza - e do acerto da parte prescritiva do pensamento marxiano. Assim como entre a narrativa dos fatos tais como são e a respectiva valoração positiva ou negativa vislumbro diferença significativa, e penso que não é ao cientista, enquanto tal, que compete estabelecer critérios de valor, mas sim identificar quais os que seriam pertinentes de acordo com atábua de valores vigente. Nada obstante estes senões, penso que a  obra é digna do brilho de seu autor e vem a merecer as encomiásticas palavras com que Antônio Álvares da Silva, seu orientador - e também discípulo do Prof. Washington -, vem a saudá-la.

washington peluso albino de souza

Perdemos, na madrugada do dia 17 de junho de 2011, um dos maiores pensadores do Direito no país, o introdutor do Direito Econômico no Brasil - sobre o qual escrevera pela primeira vez em 1949, em sua tese de concurso Ensaio sobre conceituação jurídica do preço, para a cátedra de Economia Política, na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais -, um Professor que dedicava um amor romântico à Escola em que ensinava e um amigo dedicado de seus alunos. Não direi que foi um batalhador incansável - porque, mesmo tendo travado muitas batalhas, como ser humano, também se cansava -. Não direi que foi um herói invencível - porque, por vezes, a incompreensão o cercou e a pequenez com que os sectários de todo tipo que pululam no País procuram os hereges e apóstatas por vezes derrotou belos projetos -. Não direi que tudo o que fez foi acertado - porque, na realidade, muitas vezes, pelo excesso de confiança em alguns que não a mereciam e pelos egos feridos pela franqueza com que sempre se pronunciava, veio a cometer erros involuntários -. Foi o homem que estudou a fundo o Barroco Mineiro, e veio a revalorizá-lo a partir de documentos que encontrou na França, quando esteve a pesquisar ao lado de François Perroux e Claude Lévi-Strauss, consolidando suas pesquisas no extraordinário Minas do ouro e do Barroco, publicado em 2000 pela Editora Barlavento. Foi o homem que mesclou a aula expositiva - a que denominava, jocosamente, "aula de blá-blá-blá" - aos seminários, com excelentes resultados. Foi o primeiro Diretor a ser guindado a esta cadeira por eleição - fato memorável de que tive o privilégio de participar, inclusive fazendo campanha, naquele ano de 1986 -. Foi quem me ensinou o valor da pesquisa para a boa produção do Direito, não somente na teoria, como na própria prática, e demonstrou a insensatez de todas as obsessões com os "ismos" a partir de seu estudo em dois volumes, publicado em 1961, intitulado Do econômico nas Constituições vigentes. Foi quem meus filhos, sem serem seus netos de sangue, chamaram "vovô", sem pestanejar. O Professor Washington Peluso Albino de Souza, a quem devo tudo o que pude produzir de mais consistente no Direito, homenageado em 1995 por coletânea publicada pelo Editor Sérgio Antônio Fabris, intitulada Desenvolvimento econômico e intervenção do Estado na ordem constitucional e em 2009 pelo Instituto dos Advogados de Minas Gerais, foi mais que um Professor, um pai.

"Franchising": o contrato como instrumento de política econômica

REDECKER, Ana Cláudia. Franquia empresarial. São Paulo: Memória Jurídica, 2002.

Um dos preconceitos mais comuns em sede de Direito Econômico - em parte, pelas reflexões em torno deste ramo do Direito se terem desenvolvido a partir do momento em que se passou, no Ocidente, a admitir como necessária a atuação do Estado no domínio econômico - é a presença da restrição do conceito de "política econômica" à atuação estatal. Quando se examinam determinadas espécies contratuais surgidas, justamente, com o objetivo de propiciar o enfrentamento de determinados riscos, diminuindo custos, propiciando a conquista de novos mercados, bem se vê que a restrição não se justifica, embora, evidentemente, isto não implique a substituição sonhada por Pashukanis dos ramos do Direito que se ocupam precipuamente do contrato - especialmente o Direito Civil e o Direito Empresarial - pelo Direito Econômico.

A autora, após o exame da evolução do concepção dos contratos a partir do liberalismo, com as transformações verificadas ao longo do século XX com a atuação cada vez mais presente do Estado no domínio econômico, aponta para a criação do franchising - ou franquia empresarial - como instrumento apto a permitir a expansão da rede de distribuição de produtos e serviços com o menor aumento possível de custos próprios, a partir da experiência de conceituada empresa voltada à fabricação de máquinas de costura, por volta de 1850, nos EUA, mediante a cessão de marca, produtos, técnica de venda a varejo e know how, tendo sido seguido o exemplo por empresas voltadas à indústria automobilística e ao engarrafamento de refrigerantes, passando, após a 2ª Grande Guerra, a desempenhar o papel de permitir a maior acessibilidade ao mercado de trabalho por parte não só de ex-combatentes como dos demais interessados. Indica como principal dificuldade para a adoção da franquia comercial na Europa o potencial de permitir a dominação de mercado, quando utilizada de modo impróprio. Examinando o desenvolvimento desta modalidade negocial no Brasil, refere o seu nascimento a partir da prática mercantil e das tentativas de estabelecer uma disciplina legislativa - que vieram, afinal, a desaguar na Lei 8.955, de 1994 -, sobretudo pela capacidade de, pelo estabelecimento de parceria entre as empresas, o franqueador organizar toda uma política de realização, pelos franqueados, do comércio a varejo ou a retalho de seus produtos ou a prestação de serviços. É procedida, ainda, a análise dos aspectos jurídicos da elaboração do contrato, chamando-se a atenção para o dado de que o livre consentimento no que tange às cláusulas vem a ceder espaço para o princípio da adesão, vez que as condições são estabelecidas previamente pelo franqueador, de tal sorte que este impõe sua política negocial ao franqueado, que, mesmo totalmente atrelado àquela, vem a receber, em contrapartida, a assistência, a experiência e a proteção do franqueador, participando de um sistema voltado à circulação planificada de bens e serviços. Enfatiza, a seguir, o papel que tem a informação para o candidato a franqueado, "carente com freqüência de experiência profissional e ansioso por ingressar nesta cadeia já estabelecida no mercado" (p. 82), sendo este o fundamento para que o artigo 3º da Lei 8.955, de 1994, tenha feito preceder a celebração do contrato, sob pena de nulidade, de uma circular de oferta de franquia. Ao final, discute a aplicação dos princípios gerais dos contratos, especialmente o da boa fé, ao versado no texto e, especialmente, as possibilidades e limites de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Várias reflexões aos estudiosos de todos os ramos do Direito rende ensejo esta obra. Aos juseconomistas, o papel da franquia como instrumento de conquista de mercados e dos seus abusos como meio de dominação destes, como instrumento de fortalecimento do poder econômico tanto do franqueador como do próprio franqueado, e ainda como uma resposta da própria realidade econômica ao modelo ideal dos agentes de mercado atuando em concorrência, em pé de igualdade, vem a se colocar à toda evidência, e não é por menos que ele foi tomado em consideração por Washington Peluso Albino de Souza em texto publicado na década de 70 sobre as teorias dos contratos e o Direito Econômico, encartado no livro Lições de Direito Econômico, publicado em 2002 por Sérgio Fabris Editor.