RAZÃO E EMOÇÃO NO OFÍCIO JUDICANTE

NOGUEIRA, Roberto Wanderley. Justiça acidental: nos bastidores do Poder Judiciário. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003.
Racionalmente fazendo profissão de fé democrática, a sociedade atomizada em corporativismos, em que as posições de poder acabam se encarnando nos indivíduos que compõem os grupos sociais respectivos e afloram a cada vez que cada um pretenda fazer valer a sua vontade sobre a do seu adversário: tal, em última análise, a idéia-força desta obra, versão comercial de dissertação apresentada à Universidade Federal de Pernambuco. Sujeitos às vicissitudes próprias da condição humana, os juízes, no Brasil, não podem ser considerados exceção a esta regra, de acordo com os dados coligidos pelo autor, Magistrado Federal, que vão desde a atitude do julgador perante os jurisdicionados e os processos até as questões propriamente administrativas e corporativas. Na Teoria geral da política, Norberto Bobbio lembra o postulado da teoria da argumentação segundo o qual "a conduta que precisa ser justificada é aquela não-conforme as regras". Entretanto, numa sociedade em que os valores da cultura escravagista fincaram raízes no inconsciente coletivo, conforme o sujeito que adote a conduta, ser-lhe-á exigida ou não justificativa. Disto, em última análise, é que trata o texto ora resenhado. Não conta o texto, evidentemente, com adesão do ora resenhante em todos os pontos: o efeito vinculante, por exemplo, não me parece uma tentativa de amesquinhar a liberdade de convencimento do julgador acerca dos fatos, mas sim a busca de se assegurar o tratamento igualitário para as questões que sejam iguais, evitando que aspectos contingentes venham a contribuir para a própria insegurança dos cidadãos acerca do que podem e do que não podem fazer, do que devem e do que não devem fazer. Mas, em muito, pode contribuir para o estudo do problema do voluntarismo na aplicação do direito e, portanto, da própria questão da possibilidade do convívio social, com a afirmação das prerrogativas próprias do sujeito de direito a todos os seres humanos.

UM ALERTA CONTRA O VOLUNTARISMO

KEMMERICH, Clóvis Juarez. O direito processual na Idade Média. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris, 2006.
O interesse prático desta obra em que se examina a evolução do processo na Europa desde a queda de Roma ao fim da Guerra dos Cem Anos avulta, eis que hoje voltam discursos que sustentam ser a ineficiência do Estado apta a autorizar os cidadãos a fazerem justiça por suas próprias mãos. A partir do retorno, com o fim da Antiguidade, da admissão da vingança privada, substituível por uma indenização, julgada por uma assembléia popular, em que existiam feitos que, pelo fato de o réu haver sido pego em flagrante, estava proibido de se defender, em que a instrução, freqüentemente, tinha efeitos decisórios, como é o caso dos ordálios, do duelo, em que a disciplina procedimental visava precipuamente a eficientização do exercício da força sobre aquele que viesse a padecê-la, passando pelo renascimento verificado no século XII, quando as glosas ao Direito Romano buscaram, a um só tempo, ofertar maior segurança às partes - limitação do arbítrio - e o fortalecimento da autoridade do príncipe, tornando-o livre da lei humana e fazendo da sua vontade a lei, vem a explicar o porquê da admissão da tortura como meio de prova, o papel desempenhado pelo juramento, e traz também o gérmen - a partir do julgamento de Adão - da tese esboçada por Durantis, no século XIII (mais tarde encampada por Thomas More), segundo a qual mesmo o demônio mereceria as garantias legais (p. 162). O livro contém passagens notáveis, como no momento em que mostra que sem o respeito ao devido processo legal, o poder se converte em medida da moralidade em si e por si, e com tal pressuposto ficam justificados inclusive "ataques preventivos" (p. 30), a falibilidade do resultado dos ordálios como instrumento de reconstituição da verdade dos fatos (p. 70), principalmente ante as exigências de segurança para o comércio que se ia desenvolvendo à margem dos feudos (p. 118), o caráter de lei conferido ao que agradasse ao príncipe (p. 74 e 144), a centralização no Papa do poder jurisdicional em matéria religiosa, a partir de Gregório VII (p. 102), o trabalho desenvolvido pelos canonistas para o efeito de demonstrar a ortodoxia do abandono das fórmulas introduzidas pelos bárbaros germânicos (p 104), o embate entre os místicos - defensores dos ordálios, em que o julgamento decorreria de fatores estranhos ao controle humano e, portanto, da vontade de Deus - e os dialéticos, defensores do contraditório exercido pela demonstração lógica (p. 127), a contribuição da revalorização do Direito Romano para a judicialização da execução, que aos inícios da Idade Média era levada a cabo pessoalmente pelo credor (p. 56 e 138-137), a possibilidade, deferida ao Papa, de condenar, nos crimes "notórios" contra a religião, sem processo (p. 148-150), em suma, demonstrando, por outras palavras, a experiência histórica de situações cujos efeitos foram tais que se as abandonou, mas que uma sociedade assustada em um mundo que praticamente perdeu as suas referências ressuscita o homem amedrontado da Idade Média. Como se vê, o texto do Mestre em Direito Processual pela UFRGS, em realidade, mais que um estudo de processo e um estudo de história, muito bem fundamentado ao longo de sua exposição, traduz um alerta para todos nós, que vemos trazerem à vida cadáveres insepultos cuja negação foi responsável pela criação do Estado de Direito em todas as suas manifestações. A idéia de se legitimar a exclusão de direitos, ao argumento da suposta ausência de virtude do padecente ou de este ser uma ameaça aos homens de bem, como se tal não fosse a preparação da redução do círculo dos beneficiários da ordem jurídica é bem uma ilustração de uma das frases aparentemente acacianas que se contêm na obra ora resenhada, merecedora de todo acatamento (p. 26): "a ignorância da história e a falta de comparação entre as diversas doutrinas são causas freqüentes de incidência em erros já superados por outros estudiosos".

CONSTITUCIONALISMO E RESQUÍCIOS DO SAGRADO

CUNHA, Paulo Ferreira da. Anti-Leviatã – Direito, política e Sagrado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2005.

A riqueza da obra sob comentário torna uma tarefa de Sísifo a elaboração de uma síntese cabível no curto espaço de uma resenha. A laicização do Estado não impede que o autor, Professor da Universidade do Porto, funde sua obra na presença do Sagrado no Direito, desde o culto às formas pelas quais ele se manifesta passando pela caracterização do Direito como técnica, ciência e arte, a sacralização dos direitos, com especial destaque para as polêmicas em torno da propriedade e da igualdade, os desafios das ideologias, do sacrário do constitucionalismo europeu, o problema das bandeiras como expressão pictórica da soberania, a ambigüidade do etnocentrismo no exame da formação da nação. O título replica ao pensamento hobbesiano, que visara banir a sacralidade buscando um fundamento racional para a obediência universal à autoridade estatal. A obra explora dados em relação aos quais reina um temeroso tollitur quaestio – os elementos do Sagrado no pensamento jurídico-político, o esgotamento dos modelos ideológicos puros, nos quais se enquadra o “politicamente correto”, o tratamento das cores e formas como expressão da Soberania nas bandeiras - e, só por isto, mostra-se de consulta indispensável. Note-se que reconhecer o mérito não implica adesão do resenhista, cujo juspositivismo é novamente proclamado, a todos os pontos, especialmente os essencialmente comprometidos com o jusnaturalismo de cunho tomista, abertamente professado pelo autor. Mas isto é questão de mera divergência de posições que não compromete, em absoluto, a importância e o mérito da obra.

LEGISLAÇÃO, INFORMAÇÃO E PARTICIPAÇÃO

SOARES, Fabiana de Menezes. Teoria da legislação – formação e conhecimento da lei na idade tecnológica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2004.

Hoje em dia, parece não haver controvérsia quanto a traduzir uma ficção jurídica destinada a assegurar o cumprimento da lei o disposto no artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, quanto a ser ela de conhecimento obrigatório. Entretanto, a sua caracterização como expressão da vontade geral tem-se buscado, conforme a célebre sentença de Rousseau, o mais possível, aproximar da realidade, com a participação popular direta na sua formação. Com o aumento da eficiência dos meios de comunicação, nos últimos tempos, particularmente pela INTERNET, a possibilidade de se dar conhecimento da legislação em tempo mais curto, e também de uma participação mais efetiva, com a superação das barreiras de comunicação, com a troca de informações, torna-se maior, mas, paradoxalmente, em face de um grande contingente de excluídos, que não teriam acesso sequer à energia elétrica, indispensável para o funcionamento dos computadores, torna-se um real desafio a própria universalização destas oportunidades. Estes temas traduzem a preocupação central da obra que a Profa. Fabiana de Menezes Soares apresentou a exame, para a obtenção do título de Doutora, perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, e que hão de chamar a atenção de todo jurista que esteja voltado àquela atitude de verificar a constante adequação dos conceitos aos fatos observados, ao invés de forçar o enquadramento dos fatos em conceitos que, muitas vezes, sobrevivem apenas por força da tradição. Conheço-a desde o início do seu curso na Casa de Afonso Pena, em 1987, e vejo nesta obra a realização do potencial que já então mostrava a característica do verdadeiro jurista, que, ao invés de sair a inventar teses por mero deleite intelectual, desprezando todo um patrimônio cultural construído ao longo de séculos ou a construir altares reverenciando fanaticamente a alguns monstros sagrados, procurava testar a solidez de cada proposição, até que chegasse ao ponto que a satisfizesse – Fabiana gostava de fazer perguntas difíceis, e gosta de se lançar a resolver problemas difíceis -. Claro que não há total convergência de posicionamentos entre o resenhante e a autora da obra resenhada, a começar pelos referenciais teóricos – a influência hegeliana que marca várias das passagens é um ponto em que não estamos de acordo -, mas isto não impede o reconhecimento do valor da obra em questão, da excelência da fundamentação, do estilo leve e agradável – o que é raro no jurista do século XX – e, por outro lado, do pleno acordo que temos em relação à participação como um valor, superando a concepção puramente coativista do Direito.

TRIBUTAÇÃO, MITO E REALIDADE

Tipke, Klaus & Lang, Joachim. Direito Tributário. Trad. Luís Dória Furquim. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,2008, v. 1, 765 p.

Para os cultores da Filosofia do Direito, do Direito Constitucional, do Direito Internacional, do Direito Comunitário e do Direito Econômico, além, é claro, dos voltados ao Direito Tributário, é auspicioso que a tradução desta obra, considerada um clássico, venha a lume no Brasil, ainda mais nos tempos que correm, em que há uma grita generalizada contra a tributação, enquanto uma atividade que comprometeria, supostamente, a eficiência do funcionamento da economia baseada na livre iniciativa. A multiplicidade de informações prestadas com riqueza de detalhes, aprofundando cada um dos temas, torna extremamente difícil a elaboração de resenha para este livro - no qual não existe, sem qualquer hipérbole, nenhuma palavra irrelevante - dos dois eminentes Professores da Universidade de Colônia, Alemanha. Com efeito, a partir da constatação de que, dentre todos os ramos do Direito, o Direito Tributário seria o que se mostraria mais marcado pelo encontro do particular com o Estado, e somente poderia ser concebido enquanto parte de um ordenamento jurídico de orientação liberal, por pressupor a propriedade privada garantida como direito individual. O tratamento do Direito Tributário em sua dimensão constitucional, bem como nos contextos internacional e comunitário, a identificação dos princípios gerais que norteariam a disciplina, bem como a opção clara pela Teoria Sistemática de Canaris como a que asseguraria maior coerência da edição e aplicação da legislação tributária com os princípios do Estado de Direito e do Estado Social, os problemas gerados em relação à legitimação dos gravames tributários a ponto de criarem no imaginário popular a percepção dos delitos fiscais como "delitos de cavalheiro", a possibilidade do uso extrafiscal do tributo encontrando como limites a preservação do mínimo existencial e da propriedade privada, a inferência do princípio da capacidade contributiva do princípio da igualdade geral e a incompatibilidade com tal princípio da tese fisiocrática do imposto único, o tratamento dos tributos no contexto do Estado Federal, os cânones hermenêuticos adequados à temática tributária, o início do exame dos tributos em espécie a partir das dificuldades com a fixação do montante passível de tributação no que tange ao imposto de renda são alguns dos temas que vêm versados nesta obra, com a necessária profundidade, contribuindo para o esclarecimento de conceitos e a dissolução de preconceitos acerca da matéria. Cabe, agora, uma palavra sobre a tradução levada a cabo pelo Prof. Luís Dória Furquim. A rigor, a despeito de determinadas questões como a identificação do Wirtschaftsrecht - Direito da Economia -, conjunto de todas as normas jurídicas de conteúdo econômico em cada um dos ramos do Direito, com o Direito Econômico, que é ramo do Direito autônomo, cujas normas se inserem, contudo, no Direito da Economia, ela é, além de primorosa, um trabalho hercúleo, quer pelo volume de páginas traduzido, quer pela preocupação em manter a atualidade dos conceitos ali presentes, quer pela preocupação com a fidelidade ao ponto de urdir neologismos (como "jusestatalidade", para referir a qualidade inerente ao Estado de Direito) para ofertar maior correspondência às idéias originais do texto, que deve ser valorizado, no mínimo, por quantos desejem fazer uma investigação séria em sede de Direito Comparado, vencendo as barreiras idiomáticas.

ORDENAMENTOS JURÍDICOS EM CONCORRÊNCIA

Wegner, Gerhard. Instituições nacionais em concorrência. Trad. Urbano Carvelli. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007.
Os tempos que ora correm, em que se pretende a superação das soberanias estatais em prol da conversão do mundo em um grande mercado regulado exclusivamente pelo que os agentes econômicos decidirem livremente em seus contratos – a denominada lex mercatoria - , mostram a oportunidade da publicação desta obra do eminente Professor da Universidade de Erfurt. O problema da convivência de diferentes tipos de regulamentação da economia entre os Estados participantes da União Européia e seus efeitos sobre a concorrência entre os agentes econômicos no âmbito daquela Comunidade Internacional, e, fora desta, no âmbito das relações internacionais econômicas, rastreando as discussões que se travaram no âmbito dos foros internacionais acerca dos limites e possibilidades do estabelecimento de uma autoridade que assegurasse a concorrência internacional, as relações que se estabelecem entre os produtos e serviços migrando de uma concorrência baseada exclusivamente nas características intrínsecas a eles para uma concorrência entre regimes jurídicos, os efeitos das regulamentações tanto na restrição às possibilidades de decisão dos agentes econômicos como no subministrar elementos para a tomada de decisões, tais são alguns dos temas que são versados nesta obra, que dialoga constantemente com as teses do denominado Ordoliberalismo, corrrente de pensamento jurídico e econômico voltada a adaptar a visão liberal clássica aos tempos posteriores à II Guerra, reagindo ao intervencionismo, na qual se destacam nomes como Walter Eucken e Friedrich August von Hayek. A questão da adequação da concorrência entre as instituições exteriores ao mercado, de tal sorte que umas podem ser mais conformes às preferências dos destinatários dos ordenamentos do que outras, revela, aqui, no pensamento do autor que ora se resenha, uma outra faceta da relação entre a economia e o Direito, no sentido de que esta mesmo passa a ser visto como um artigo de consumo – os agentes econômicos buscam os ordenamentos que se mostrem menos restritivos em questões como relações trabalhistas, consumo, meio ambiente, os consumidores, por seu turno, encontram na regulamentação uma possibilidade maior de obterem as informações acerca dos bens e serviços a serem adquiridos -, o que, modo certo, não deixa de trazer outros temas recorrentes, como o da tendência da concorrência entre instituições se colocar em sentido oposto à da concorrência econômica, ou seja, se esta tende à concentração, aquela tende à perpetuação e, por outro lado, a própria negociação em torno do ordenamento a ser escolhido para reger as transações realizadas no mercado, como tem sido comum nos contratos internacionais dotados de cláusula de arbitragem. Claro que, de certo modo, não deixa de se mostrar algo chocante o tratamento dos ordenamentos jurídicos como artigos de consumo, postos à negociação no mercado: contudo, não se pode negar que tal ponto de vista, dentre os juristas, sequer constitui novidade, porquanto na doutrina do Direito Internacional Privado tem sido recorrente a tese da possibilidade de as partes escolherem o ordenamento jurídico que deverá reger a solução das controvérsias que se instaurarem em torno de seus contratos. Por outro lado, a tendência a perpetuação da concorrência entre os ordenamentos jurídicos – não só as vicissitudes do MERCOSUL como as da própria União Européia ilustram tal assertiva – vem a traduzir um contraditor nada desprezível à idéia de homogeneização do espaço jurídico econômico que se pretende nominar como globalização. Em suas oitenta e oito páginas, a obra vem a se mostrar uma das mais vivas explicitações do acerto da frase de Bobbio quanto a não ser bastante sustentar a prevalência do econômico para merecer a qualificação de marxista. Em que pese a concisão, vários temas são versados na obra ora resenhada, como se pôde ver, abrindo caminhos para um sem-número de pesquisas para quantos tenham interesse nos temas da concorrência, da globalização e da formação de Comunidades Econômicas.

INTERPRETAÇÃO, PUBLICISMO E PRIVATISMO

PESSOA, Leonel Cesarino. A teoria da interpretação jurídica de Emilio Betti – uma contribuição à história do pensamento jurídico moderno. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002.

Tema comum à filosofia e ao Direito, a hermenêutica, por estes dois ramos do conhecimento humano, tem sido discutida em rumos paralelos, razão por que – é o que aponta este livro, já nas primeiras páginas – raros têm sido os filósofos que se têm proposto a enfrentar a discussão, tal como travada pelos juristas, assim como raros têm sido os juristas que se têm proposto a transcender os limites da tipologia lançada, em suas bases gerais, por Friedrich Carl von Savigny, no 1º volume do seu Sistema de Direito romano moderno. A teoria da interpretação de Emilio Betti é encarada como uma ponte entre a filosofia e o Direito na discussão da hermenêutica, o que o conduziu a, primeiramente, lançar as bases de uma teoria do conhecimento para, daí, garantir o êxito epistemológico da atividade interpretativa, a partir da identificação dos problemas no âmbito da teoria geral do direito. No âmbito desta, o problema se coloca na busca do equilíbrio entre a certeza e segurança jurídica – preocupação maior do Positivismo, notadamente o de caráter normativista – e a adequação da solução jurídica ao caso concreto sob o exame do juiz – preocupação maior da Escola do Direito Livre -. A obra ora resenhada aponta para a opção decidida feita por Betti pela jurisprudência dos interesses, pela qual a interpretação deveria pesquisar os interesses que presidiram a elaboração da norma jurídica, bem como encarara a esta como resolução de um conflito de interesses, e, também, deveria proceder à integração e correção das idéias historicamente apuradas, e para a polêmica travada com Santi Romano, basicamente, residente na divergência existente entre os dois juristas acerca do conceito de interpretação. Identifica a origem das incursões de Betti no campo da hermenêutica filosófica no rastreamento da resposta à pergunta sobre o modo de identificar os interesses que se pretenderiam realizar normativamente e de adequar os juízos de valor iniciais às novas realidades sociais. Betti ter-se-ia servido das contribuições de Wilhelm Dilthey para definir como objeto da teoria da interpretação a “forma representativa”, que seria a forma sensível mediante a qual um outro espírito falaria ao nosso, e, em seguida, ter-se-ia proposto o problema do modo como se tornaria possível o conhecimento das formas representativas, o que implicaria buscar a identificação da idéia objetivada mediante tais formas. Para buscar tal identificação é que Betti teria ingressado no campo da filosofia da linguagem, rejeitando a teoria behaviorista (para a qual, na obtenção do significado somente importariam o signo e aquilo para o que o signo ostenta este caráter, sem que se pudesse cogitar de um terceiro termo responsável pelas objetivações – isto é, sem que se pudesse cogitar justamente do objeto da preocupação de Betti), colocando, a partir das teorias de W. M. Urban, a solução para o terceiro termo no conceito de comunidade de discurso, decorrente da possibilidade de universalização de representações, isto é, a partir de que haja uma correspondência do significado de determinados signos para os interlocutores. Passa, em seguida, a obra ora resenhada a examinar a polêmica travada entre Betti e Gadamer, colocando a posição deste acerca da impossibilidade da correção – o segundo momento da interpretação – da norma ser feita com base no entendimento, resvalando para o arbítrio, e justificando-se a posição daquele no sentido de que se buscava um critério seguro que permitisse a adaptação da norma a uma realidade que evoluíra desde a sua elaboração. A obra conclui relacionando a investigação sobre as condições do entendimento, feita por Schleiermacher, que diz respeito ao traço de unidade entre as técnicas de interpretação de texto, e o aproveitamento feito por Betti, voltando-se à identificação das condições do correto entendimento do texto jurídico e, sob as bases da teoria do conhecimento por ele lançadas, a elaboração de uma metodologia que permitisse a adoção de cânones para a correta interpretação. A obra ora resenhada, versão comercial de tese de doutoramento apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, como se pode ver, busca a documentação e análise de um dos esforços mais impressionantes no que tange ao estabelecimento do equilíbrio entre duas exigências antagônicas, quais sejam, a certeza e a justiça. Como toda obra de valor, ainda provoca a possibilidade de desdobramentos.

O enfoque do debate entre Betti e Santi Romano se coloca na divergência que um e outro teriam quanto ao conceito de interpretação, para o autor. Penso que, embora correto, não é, contudo, o único aspecto que poderíamos investigar para o efeito de explicar o âmago da divergência, e isto dentro da própria proposta metodológica de Betti. Com efeito, é de se destacar a própria diferença de enfoques adotados pelo privatista – a obra jurídica de Betti se volta, preferencialmente, ao direito civil – e pelo publicista – Santi Romano é, como todos sabem, um dos grandes nomes do direito constitucional -. Este se preocupa, basicamente, com a estrutura do Estado e com a preservação das competências, em que pese ter sido um dos primeiros estudiosos do “pluralismo jurídico”, que muitos apresentam como uma novidade, embora, por certo, cingindo-o a limites: "na esfera da ordenação estatal, podem ter valor não só as normas oriundas diretamente do Estado e dos demais entes e sujeitos que dele retiram sua autonomia, mas também as normas que derivam de ordenações, ou seja, de instituições que são originárias em relação ao Estado, principalmente a comunidade internacional, os Estados estrangeiros e a Igreja. Porém, elas não têm eficácia por si mesmas, diretamente, mas apenas quando as leis estatais a atribuem e nos limites de tais atribuições; logo, são irrelevantes, ou pode ser-lhes proibida a observância enquanto o Estado não as reconhecer" (Princípios de Direito Constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 122). Sua concepção a respeito do direito privado indica, de plano, tal preocupação: "o direito privado é a esfera de ordenação que o próprio direito público, limitando-a, reserva às autonomias meramente lícitas. O direito privado, portanto, encontra sempre seu fundamento no direito público, já que dele deriva e está circunscrita a sua autonomia: o direito privado é uma esfera, um espaço deixado mais ou menos em branco pelo direito público, que porém o encerra na rede de suas malhas, o alimenta e o tutela" (Princípios de Direito Constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 100). Já para Betti, a questão que se coloca é bem outra: é a de que, mesmo havendo o trabalho do legislador, este nunca se acha completo, porque se coloca a necessidade da solução dos conflitos concretos à luz do ordenamento jurídico e, neste caso, sempre acaba restando um aspecto de criatividade, mesmo que se não arrede da norma legal como parâmetro para decidir, como ilustra esta passagem: “na realidade, o que o indivíduo declara ou faz com o negócio é sempre uma regulamentação dos próprios interesses nas relações com outros sujeitos: regulamentação da qual ele entende compreende o valor socialmente vinculante, mesmo antes de sobrevir a sanção do direito. É característica do negócio que a sua fatispécie, ainda mais que seu efeito, prescreva uma regulamentação obrigatória, a qual, uma vez reforçada pela sanção do direito, está destinada a elevar-se a preceito jurídico. Não quer isto dizer – como tantas vezes se repete – que a vontade privada possa, só por si, por virtude própria, ser causa imediata de efeito jurídico, já que sem uma ordem jurídica que estabeleça o nexo ‘causal’, esse efeito sequer é concebível. Acontece, porém, que aqui a previsão a que esta ligado o efeito jurídico contém em si mesma um preceito de autonomia privada, cujo reconhecimento por parte da ordem jurídica representa, na sua essência, um fenômeno de recepção. A ordem estabelecida pelas partes para os seus interesses é valorada pelo direito de acordo com os seus pontos de vista gerais, tornada própria com as suas oportunas modificações e traduzida nos termos de uma relação jurídica” (Betti, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Trad. Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra Ed., 1969, t. 1, p. 300-301).

A visão privatista de Betti, pois, tem presente a solução de conflitos interindividuais, em que o órgão do Estado se coloca como um terceiro não interessado, bitolado pelo ordenamento jurídico, posto este como a garantia da previsibilidade do resultado das operações que se travam. Já a publicista de um Santi Romano vem a se colocar no sentido de uma ordenação da sociedade como um todo, na disciplina da própria condição de autoridade, quantificada, inclusive, a capacidade de esta exercer a coação sobre os indivíduos, em que o Estado se vem a colocar como um dos sujeitos da relação jurídica. Assim, o princípio da legalidade se há de entender como o delimitador do espaço onde a autoridade haverá de ser exercida, com o que a interpretação será de caráter eminentemente declaratório, na visão publicista, mesmo que não se possa esquecer que "também certos atos privados contêm prescrições, determinações, preceitos - numa palavra, normas - que, como aquelas das leis públicas, são disposições preventivas, destinadas a regular relações que assumem caráter jurídico. E são normas institucionais, enquanto deriva do Estado a autonomia sobre a qual se fundam e pelo Estado são protegidas, por lei e pelas autoridades públicas" (Princípios de Direito Constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 116). Já na visão de Betti, ao contrário, há espaço para a construção, justamente porque ao ordenamento cabe assegurar o espaço para a vontade individual se manifestar livremente, disciplinando as relações jurídicas no seu âmbito de atuação. Contudo, as finalidades a que ambas se propõem são similares. A interpretação enquanto "espelho", defendida por Santi Romano, com um caráter eminentemente declaratório e não constitutivo, tomando o Estado como sujeito da relação jurídica implica, em realidade, a redução da esfera de atuação deste, dada a clássica formulação liberal do principio de legalidade, quando referido ao Poder Público, e, no contexto de um ordenamento que se vai manifestando pela atuação estatal em domínios antes reservados ao particular, no aspecto publicístico, desempenha um papel similar, no aspecto privatístico, da sua antípoda em Betti, quanto à possibilidade de o intérprete, a partir do dado ordenamento jurídico, construir as soluções para os problemas que se apresentam, enquanto ampliação da margem de decisão do particular. Veja-se, com efeito, a passagem de Santi Romano acerca das tendências à redução do espaço do direito privado: "a esfera do direito privado tende, nos Estados modernos, a restringir-se em benefício do direito público. Isto ocorre devido ao processo de contínua e progressiva ingerência do Estado em matérias reservadas à autonomia de outrem, ou à transformação de tal autonomia, meramente lícita em funcional" (Princípios de Direito Constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 102).

Mas, consoante dito, esta observação pontual não deve ser vista como a identificação de um defeito na obra ora resenhada, mas, pelo contrário, como uma prova da sua riqueza, no sentido de encorajar novas investigações, ainda mais nos tempos hodiernos, em que se discute o problema do estabelecimento do efeito vinculante para as decisões das Cortes Superiores.