Negócio fiduciário como ponte entre sistemas jurídicos

FOERSTER, Gerd. O "trust" do direito anglo-americano e os negócios fiduciários no Brasil - perspectivas de Direito Comparado (considerações do acolhimento do "trust" pelo Direito brasileiro). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2013.

 

A curiosidade que desperta, em meio aos que vivem no sistema de direito predominantemente legislado, acerca do funcionamento dos sistemas predominantemente baseados na inferência de regras gerais a partir da solução de problemas concretos e o movimento de homogeneização jurídica do espaço econômico denominado "globalização" tornam extremamente oportuna a publicação da versão comercial da tese de doutoramento que o autor defendeu junto à Universidade de Barcelona.
Principia a obra pela explanação das características do Common Law, indicando seu surgimento a partir da conquista pelos normandos de Guilherme I, substituindo os direitos tribais dos anglos, saxões e vikings (que se haviam imposto desde o término da presença romana na Grã-Bretanha), centralizando em torno do novo rei a administração e confiando aos Tribunais Reais de Justiça, por oposição ao direito canônico e aos costumes e cortes dos senhores locais, a elaboração do ordenamento comum a toda a Inglaterra (p. 39-40). Refere a fase inicial como marcada pela sobrevalorização das fórmulas processuais, a fim de que, das circunstâncias dos casos concretos e dos contratos, fossem inferidas as regras para a composição dos litígios (p. 43-6), indicando a formação da Equity como o juízo do Rei, com o auxílio do Chanceler, a partir do século XVI, para a correção de eventuais inadequações ou insuficiências ou injustiças aberrantes por parte das Cortes (p. 49), juízo, este, que seguiu em muito o processo canônico, dada a origem, em regra, clerical do Chanceler, e teve seu apogeu nos períodos absolutistas dos Tudors e Stuarts, tendo reduzido seu âmbito de aplicação com o fortalecimento do Parlamento (p. 51-2). Com a identificação de uma estrutura dualista como constitutiva do Direito inglês - Common Law e Equity -, apresenta como contribuições desta última a determinação da execução das obrigações de fazer previstas em cláusulas contratuais, o reconhecimento da possibilidade de vício da vontade de uma das partes em virtude de coação moral, a possibilidade de uma pessoa, proprietária, entregar a outra um bem para ser administrado em prol de um terceiro, a busca forçada do cumprimento de promessa, a subrogação no crédito daquele que pagasse obrigação alheia, a recuperação de bem deixado em depósito depois de morto o depositário, estendendo-se até a formação da lex mercatoria (p. 57-9). Aponta, em caráter subsequente, o papel que tiveram os Judicature Acts, a partir especialmente de 1875, para atribuir a todas as jurisdições inglesas a competência para a aplicação tanto do Common Law quanto da Equity, de tal sorte que esta continua a disciplinar os campos concernentes a sociedades comerciais, falências, lioquidação de heranças e aquele incorporou as regras de intervenção nos contratos, continuando a disciplinar matéria criminal, direito contratual e responsabilidade civil, por um lado, e, por outro, o ingresso de matérias que exigiram a utilização de outros critérios, como a trabalhista e previdenciária, avançando no sentido de um direito legislado se afirmar, principalmente após o New Deal, que não teria deixado de influenciar, também, o Reino Unido (p. 60-2). Traz a cotejo o papel da submissão prévia dos juízes, no sistema "romanístico", a parâmetros fixados em caráter abstrato pelo legislador, e o papel de construtores da "legal rule", a partir dos fatos da causa e das "legal rules" preexistentes, cotejando com os precedentes pertinentes, do juiz no sistema "anglo-saxão" (p. 63-6), bem como o papel mais acentuado das academias na formação dos conceitos naquele sistema em comparação com o papel mais forte dos praxistas no segundo (p. 66-8). Observa que os movimentos de integração jurídica no seio da civilização ocidental conduziriam a uma flexibilização na visão estritamente legalista nos países vinculados à "família romano-germânica", especialmente pela introdução do "trust" no direito interno de vários países do continente (p. 69-70). Partindo da premissa de que o direito ´produto do contexto "sócio-econômico" da sociedade em que emerge, passa a versar o "trust" a partir do instituto de que derivou, o "use", nascido no Direito feudal inglês, em que o senhor dividia a extensão conquistada entre os seus lugares-tenentes (tenants), que a possuíam mediante o pagamento de uma renda, e, por seu turno, estes mesmos lugares-tenentes concediam a seus subalternos partes das extensões que lhes cabiam, a título limitado (p. 73-4). Informa a existência de dois tipos de tenure, a situação jurídica do tenant: a free tenure, mercê da qual se podiam quantificar os serviços a serem prestados pelo vassalo ao suserano, com a possibilidade de alienação dos direitos de posse a terceiros, mediante doação, compra e venda ou permuta, e a unfree tenure, na qual não existia tal possibilidade (p. 75). Traz à colação, ainda, a noção de estate, como mensurador da intensidade do vínculo entre o proprietário e o tenant, distinguindo as primeiras quatro modalidades reconhecidas pelos Tribunais de Common Law - o fee simple estate, o fee tail estate, o life estate e o estate pur autre vie - e uma quinta modalidade desenvolvida a partir do século XIV, o leasehold estate, que mais se assemelharia a um arrendamento (p. 75-6). Aponta para um dos traços distintivos entre o direito romano-germânico, para o qual, enquanto se admitiria livremente a formação de contratos, seria exigível a tipicidade cerrada para os direitos reais, e o direito anglo-saxão, para o qual seria perfeitamente admissível a criação de direitos reais pela via convencional (p. 77-8). Desta forma, explicar-se-ia o surgimento do use, enquanto antepassado mais direto do trust, pela entrega de um bem por uma pessoa (transferor) a outra (transferee of uses) para o administrar em prol de um terceiro (plaintiff), conferida a ele força jurídica principalmente pela atuação do Chanceler (p. 78-9). A seguir, passa-se a elencar e discutir os conceitos correntes para o "trust", tanto no contexto anglo-saxão como dentre os estudiosos de contextos distintos, para optar pela conceituação de D. M. Waters, segundo a qual consistiria o instituto sob análise em uma relação triangular enre o instituidor (settlor), que transfere ao trustee a titularidade de determinado patrimônio para o gerir em favor de um beneficiário (p. 111). Passa a identificar os mais variados critérios de classificação dos trusts no Common Law, comparando-o com relações jurídicas similares, como a agency (p. 136-8), o contract (p. 138-140), o loan (p. 140), o bailment (p. 141) e a corporation (p. 142-3). A seguir, debate a presença de direitos de propriedade simultâneos entre o trustee e o beneficiary (p. 143-7). Ingressa-se nas aplicações do instituto na atualidade, salientando-se sua versatilidade ou "flexibilidade" (p. 147-8), indicando os purpose trusts, os charitable trusts, os pension trusts, os investment trusts, os security trusts, os holding trusts, os land trusts e as modalidades adotadas em jurisdições off shore, buscando, em regra, a diminuição de ônus fiscais (p. 173-5). Para se demonstrar a compatibilidade do instituto com os sistemas de Civil Law, faz-se um profundo exame dos negócios fiduciários. É trabalhada, em primeiro lugar, a fidúcia no direito romano. Ingressa-se no tratamento das instituições similares no Direito germânico medieval para, logo depois, verificar-se a aproximação não só do trust como do mortgage com os negócios fiduciários. O papel que estes desempenham no dotar as obrigações de maiores e mais efetivas garantias, respondendo à dinâmica da vida contemporânea (p. 216), é analisado à luz do Direito Comparado, procedida a conceituação e a decomposição do negócio fiduciário em seus elementos, distinguindo-se-o de institutos afins, para chegar-se à sua prática hodierna, elencando suas manifestações como venda com finalidade de garantia, venda com finalidade de gestão, venda para recomposição de patrimônio, venda com reserva de domínio, doação fiduciária, cessão fiduciária de crédito, endosso fiduciário de títulos de crédito, titularidade fiduciária de direitos de acionista, examinando o tratamento jurisprudencial do tema, para ao cabo, apontar não só para a validade, em face do Direito brasileiro, do negócio fiduciário como para a sua inconfundibilidade com o trust, e mesmo a impossibilidade de ser sucedâneo deste (p. 348-9).  Em seguida, verificam-se as instituições fiduciárias assimiláveis ao trust no Direito Comparado, iniciando-se pela substituição fideicomissária, nascida no Direito das Sucessões e muito discutida após a vitória dos ideais da Revolução Francesa, mantida, entretanto, em virtude da existência de temperamentos, como a temporariedade, a herança legítima e a registrabilidade das transações sobre imóveis, identificando várias possibilidades de contribuição do instituto à implementação do trust no Brasil. A Comissão Mercantil é também estudada em minúcia, e chega-se à conclusão da parca possibilidade de adaptação para o efeito de implementação do trust (p. 430). A alienação fiduciária em garantia, tanto em sua feição originária, posta pela Lei 4.728, de 1965, até chegar à respectiva extensão aos bens imóveis pela Lei 9.514, de 1997, vista como inspirada no trust é esmiuçada para se demonstrar que, a despeito de semelhanças em termos de finalidade prática, de facilitar o acesso ao crédito para a aquisição de bens, há diferenças estruturais (p. 436-7). Realiza-se, ainda, o exame acerca do mandato em causa própria, cujo repúdio inicial veio a dar lugar à aceitação para que se flexibilizasse a possibilidade de transferência de títulos representativos de direitos obrigacionais, com a aglização dos negócios, e chega-se à conclusão de que o aludido instituto estaria longe de constituir, ante os debates travados, base para a adoção do trust (p. 511). Procede-se ao exame das características da gestão de negócios, na qual, embora identificadas semelhanças com uma das modalidades do trust, o constructive trust, não se considera nela presente um alicerce para a introdução do instituto entre nós (p. 522). Trata-se, depois, das semelhanças ao trustee dos agentes fiduciários no mercado de capitais. Pelo aspecto da possibilidade das fundações administrarem bens com a finalidade de beneficiar a terceiros, examinam-se eventuais aproximações delas ao trust, chegando-se à conclusão de que a complexidade do regime delas poderia, especialmente pela necessidade de fiscalização do pelo Ministério Público, inviabilizar a própria adoção do trust. Ao cabo, são esmiuçadas as alternativas para a respectiva implementação no Direito brasileiro.
A obra é extremamente rica em detalhes e, como dito na introdução da presente resenha, vem mui oportunamente, até mesmo pelo estabelecimento de pontes entre sistemas jurídicos diferentes para o fim de demonstrar o próprio esmaecimento das distinções entre eles. O respectivo valor, contudo, não implica integral concordância com várias dentre as proposições, a iniciar-se pelo prático entusiasmo com o Common Law, quando a principal vantagem do Civil Law, assinalada mesmo por um cultor das tradições inglesas tão típico como Jeremy Bentham, está na mais fácil calculabilidade, vez que a previsão em abstrato dos comandos permite saber-se, com maior segurança, as consequências das condutas que se praticarem. Também a taxatividade legal dos direitos reais, no que pese atender a uma expectativa de maiores garantias para o cumprimento das obrigações, precisamente pelo caráter de sujeição passiva oponível a todo o ser humano pelo respectivo titular é que se considera, no âmbito do Civil Law, como mais apta a proteger a liberdade de cada indivíduo. O entusiasmo com a lex mercatoria também não é compartilhado pelo resenhista, que já publicou textos a seu respeito, nos quais demonstrou que a própria liberdade individual demanda, para que seja adequadamente protegida, a existência de interesses indisponíveis, sob pena de cada ser humano valer apenas pela função econômica que desempenhe. Interessa, outrossim, a obra não somente ao Direito Civil, como também ao Direito Econômico, já que se apresenta a possibilidade da adoção do instituto como um dos meios para a atração de capitais estrangeiros, viabilizando cada vez mais as trocas internacionais, além da possibilidade de este instrumento  negocial ser apto a definir a capacidade de os seus partícipes conformarem as relações de mercado.

Verdade, direito, autoridade - as grandes tensões constitucionais

HÄBERLE, Peter. Os problemas da verdade no Estado constitucional. Trad. Urbano Carvelli. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.

Nos tempos atuais, quando se fala dos debates em torno de "Comissões da Verdade", esquecimentos, memórias, terrorismos, resistências, justificativas e não justificativas, pertinência ou impertinência do juízo moral comum à política, é de intuitiva oportunidade a obra do Professor da Universidade de Bayreuth questionando o papel da "Verdade" enquanto valor no campo político-constitucional, diante de uma tradição que, pelo menos desde Platão, tomava a "mentira" como um dos meios úteis para manter a tranquilidade na polis. A diferença entre a produção científica, que tem compromisso com a verdade, sempre e sempre, e o exercício do poder - seja no âmbito de um Estado, seja no âmbito de uma grande companhia -, que tem compromisso com a conveniência, ao ponto de a mentira poder ser tida como útil, não é recente: Nicolau Maquiavel, quando o Papa era Alexandre VI, embora tivesse sido mais explícito n' O príncipe, mais não fez que aprofundar uma passagem do Livro III da República, de Platão.

 

Para o enfrentamento do tema, o Prof. Häberle rastreia a presença da palavra "verdade" nos textos legislativos, notadamente a Lei Fundamental de Bonn e as Constituições dos Länder, ligando-a a questões como a educação, a livre pesquisa científica, ao registro imparcial das sessões parlamentares, passando, logo em seguida, ao tema - que será recorrente ao longo da obra, mediante comparações com as comissões congêneres na Europa do Leste, na África do Sul, na Guatemala e no Haiti - do estabelecimento, por ato do Secretário-Geral da ONU, em 1992, de comissão da verdade em El Salvador, composta por membros de diferentes nações, para apurar a prática de crimes contra a humanidade durante a guerra civil e assegurar o processo de transição para a democracia (p. 41-2), discutindo a questão do papel das comissões parlamentares de inquérito enquanto meios de apuração da verdade ou armas de luta política, salientando a importância que o dado de haver em maio de 1993 o candidato a Primeiro-Ministro do Partido Social-Democrata sido pilhado em falta com a verdade perante um órgão desta natureza teve na renúncia respectiva, comparando este último fato com o escândalo Watergate, ocorrido nos EUA (p. 44-5). Refere, em termos de Direito Comparado, as Constituições do Reino da Suécia de 1809, da Turquia de 1982 e da Grécia de 1975 (p. 45). No âmbito dos textos legislativos ordinários, trabalha-se basicamente a legislação processual, em matéria de prova (p. 46-8), bem como o direito canônico (p. 49-50), e as questões que se colocam no Direito Internacional Público, sobretudo quando se trate das condutas que se têm como permitidas ou não em guerra, especialmente na obra de Grotius (p. 51-2), e as influências dos debates da verdade no âmbito interno constitucional dos Estados na disciplina do Direito dos Tratados, na Convenção das Nações Unidas sobre o Contrato de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, no Preâmbulo da Convenção da UNESCO e também no da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (p. 54-5). Segue referindo a descrição do papel que o engodo desempenha no contexto do totalitarismo feita por Vaclav Havel, pondo o compromisso de cada qual com a verdade como a expressão da co-responsabilidade com o destino do todo e com a própria integridade do espaço público (p. 56), passando pela indicação dos momentos em que a verdade comparece como um valor, a partir do Antigo Testamento, e no âmbito da teologia cristã (p. 59), para indicar as aproximações e os afastamentos entre as noções filosóficas - a distinção entre as verdades da fé e da filosofia, cara aos discípulos de Averróis (p. 63) e que, modo certo, resolveu o problema de os Doutores da Igreja reportarem-se a autoridades não cristãs, embora tenha preparado o terreno para a cisão entre a religião e a filosofia (p. 67) - ou científicas - o processo de Galileu Galilei é mencionado, bem como a sua reabilitação pelo Papa João Paulo II (p. 62) -, o compromisso kantiano com a verdade como um dever absoluto e a discussão posta tanto por Hegel quanto por Popper (pensador que mais influiu no pensamento do autor ora resenhado - nota do resenhista) e Habermas (p. 64-6). Toma a questão da inacessibilidade à verdade "em si mesma", substituindo-se-a pela "busca da verdade" a partir da visão de um Wilhelm von Humboldt, bem como do niilismo de um Paul Feyerabend e do ceticismo de um Friedrich Nietzsche (p. 66-7), para, logo em seguida, versar o papel da verdade nas artes, sobretudo na poesia, na música e na pintura, evocando Schiller, Uhland, Theodor Storm, Goethe e Shakespeare (p. 71-92), em relação à primeira, Wolfgang Amadeus Mozart, especificamente em razão da famosa fala de Pamina ("A verdade, ainda que dizê-la seja um crime!") em A flauta mágica, o pianista Alfred Brendel, Ludwig van Beethoven e Richard Strauss (70-1), em relação à segunda, e a alegoria de Friedrich Holder (p. 70), em relação à terceira. São trazidas, logo depois, reflexões sobre a instalação das comissões da verdade para a apuração dos fatos ocorridos na Alemanha Oriental, os problemas relacionados à concorrência de pretensões de grupos distintos em face das propriedades privadas a serem restituídas (p. 94), a superação do próprio problema do "recalque coletivo" ocorrido a partir de 1945, as manifestações de nostalgia do regime da Alemanha Oriental nos anos 1993-1994 (p. 97), que tornaram, no ver do autor, imperiosa a instalação de tais comissões e a edição de leis de transparência. Aponta, outrossim, como caminhos percorridos no constitucionalismo da Europa do Leste, após a queda do Muro de Berlim (p. 99), o estabelecimento de cláusulas protetoras do pluralismo, como a interdição de que se punam, em nome de uma cosmovisão oficial, as livres convicções de cada qual (p. 100), como a adoção do pluralismo partidário (p. 100-1), como o dever fundamental dos ocupantes de cargos públicos com a verdade, como a circunscrição da palavra final sobre as verdades científicas aos eruditos - presente na Constituição da Hungria, e que não deixa de provocar no autor resenhado uma estranheza, qualificando tal providência como "W. von Humboldt em 'salsa húngara pós-comunista'" - (p. 101), como a proibição da monopolização das fontes de informação e dos meios de comunicação de massa, seja pelos particulares, seja pelo Estado, como a interdição a prejulgamento nos processos e a garantia do direito à prova (p. 102), como a interdição a que se confundam o Estado e o partido (p. 102-3). Toma-se o protótipo do Estado constitucional aquele que arreda os modelos totalitários de quaisquer cores, as "pretensões fundamentalistas de verdade", os monopólios de informação e as visões de mundo imutáveis, não se estabelecendo sobre verdades preordenadas, mas na eterna busca da verdade (p. 105). Mesmo tendo a falseabilidade das proposições como critério da verdade, mesmo tendo-se a verdade como um dado poliédrico, um diamante com brilho por todos os lados, isto não significa a adoção de um relativismo à plena, pois o Estado constitucional se autonegaria, por exemplo, ao admitir a instauração do totalitarismo, ou se não existissem as denominadas cláusulas pétreas, ou "garantias de eternidade" (p. 106-7), e dá o investimento na educação como meio eficaz para dar concreção a esses limites, e isto somente pode estar vinculado ao desiderato da busca da verdade, meio de conexão das três liberdades intelectuais fundamentais, quais sejam, a liberdade de religião, a liberdade das artes e a liberdade das ciências (p. 108-9). Tal desiderato somente se pode executar com a criação de um ambiente propício para tanto, e isto somente se pode dar no seio de uma sociedade pluralista, embora a própria investigação da verdade possa, por motivos éticos, comportar limites, como é o caso da proibição da obtenção de informações mediante o uso de tortura ou de meios voltados ao embotamento da consciência do interrogando (p. 112). Colocam-se, a seguir, as questões da verdade no seio da democracia pluralista, pelas tensões que se estabelecem na formação da opinião pública, seja pela questão da oposição entre a formação da maioria e a "verdade em si mesma" (quantidade/qualidade), a origem da lei na autoridade e não na verdade, a questão da concorrência das versões no que tange à atuação dos meios de comunicação, que se caracterizaria por uma luta pública das ideias, somente factível à plena em existindo certa igualdade no acesso a eles (p. 113-4), ressaltando a ênfase do debate na Alemanha no zelo jornalístico na apuração dos fatos e na efetividade do direito de resposta (p. 115), bem como na delimitação do excessivo poder de mercado das televisões privadas (p. 117). A questão da proibição constitucional da mentira e, ao mesmo tempo, da possibilidade de se incidir no erro até que seja demonstrado e da mentira em estado de necessidade, seja pelo silêncio, seja pela expressão inverídica em si mesma, quando se esteja no contexto ditatorial ou totalitário (118-120). Também entra em discussão o papel das "ficções jurídicas" enquanto meios de operacionalizar determinados valores jurídicos (p. 121-2). Ainda assim, a busca da verdade se coloca como um "valor cultural" em contraposição ao totalitarismo e vem a, cada vez mais, conectar-se à temática dos direitos humanos (p. 123-4). A partir daí, encaminha-se para a questão do que importe, para o jurista, em relação à temática da verdade, trabalhando as regiões "cultural", ligada às interpretações e projetos de mundo de cada qual, e a "política", que estaria ligada à presença do "outro" e o respeito por sua liberdade, propostas por Rüdiger Safranski, com mitigações que se colocariam em termos de uma política de direitos fundamentais que conduziria ao estabelecimento das condições para que a verdade vicejasse (p. 125-6). Destarte, o jurista, mesmo de posse do conhecimento da discussão filosófica acerca da verdade, valeria tomar em consideração o dado de que o problema da verdade se colocaria a partir das premissas postas no interior de cada uma das ciências. Para o Direito, ao lado da proibição da mentira em relação à dignidade da pessoa humana, por decorrência desta mesma dignidade, cada qual teria o direito à busca da verdade, e isto pressuporia tanto a não-violência (o que seria assegurado pelo monopólio estatal da força) "quanto a tolerância, cultura, proteção à natureza e também às gerações futuras", sem que o Estado pretenda "curar" a possibilidade do fracasso e do erro (p. 128).  A seguir, anexa-se o balanço realizado pelo autor cinco anos após as reflexões anteriores terem sido publicadas na Alemanha, referindo especialmente o trabalho das comissões da verdade constituídas na África do Sul em relação ao apartheid, na República Federal da Alemanha, no que tange à atuação da Stasi, na Polônia, com sua Lei de Transparência, na Republica Tcheca e na Itália, bem como na América Latina, as questões do emprego das mentiras como estratégia governamental, evocando os casos de Gorbatchov, de François Mitterrand e de Clinton, o tema relacionado com o papel da mídia, distinguindo-se entre a verdade jornalística e a verdade judiciária. Coloca-se, também, a questão das falsificações no âmbito da produção científica para o fim de obtenção de recursos financeiros, o crescimento das discussões filosóficas e jurídico-filosóficas acerca da verdade entre 1995 e 2001, o estabelecimento de quatro caminhos para se chegar ao conhecimento da verdade em relação aos antigos regimes comunistas.

Nem todas as proposições contidas nesta obra contam com a minha adesão: o conceito de "ideologia" que nela se contém é empregado no sentido que a tradição mannheimiana denomina "forte", o de uma distorção da realidade voltada a fundamentar as relações de poder, quando me parece, justamente pela falibilidade humana, mais adequado o sentido "fraco", o de uma cosmovisão dominante - independentemente de suas virtudes e defeitos - em determinado meio social, a que se opõe a "utopia", que é a cosmovisão que aspira a tornar-se dominante. Por sinal, o sentido "forte" de "ideologia" traduz um dos traços de aproximação entre visões de mundo que se pretendem francamente antagônicas, a saber, a dos tributários do "materialismo histórico" e a dos herdeiros do Colóquio de Mont Pélérin. Também não conta com minha adesão o viés popperiano do autor, vez que o referencial weberiano me parece mais adequado à materialização do escopo iluminista de busca da verdade. Estes e outros pequenos senões não lhe comprometem o mérito, entretanto. Os cultores de todos os ramos do Direito têm muito a se abeberar nesta obra.  Para o juseconomista, a sua importância não se coloca somente em termos do papel que a informação tem como matéria prima da decisão em geral, e da decisão econômica em particular, seja de investir, seja de consumir, necessitando, pois, de dados verdadeiros para que os resultados sejam os mais próximos daquilo que se pretende ou do papel da ciência enquanto responsável pelo aperfeiçoamento da técnica e, portanto, pela necessidade de seus resultados se mostrarem confiáveis na solução dos problemas que se propõe a resolver, e tampouco no que tange às questões concernentes à disciplina da atuação da mídia enquanto setor da atividade empresarial. Com efeito, basta recordar que o artigo 174 da Constituição brasileira de 1988 estabeleceu como característica do plano econômico o ser "indicativo" para o setor privado e "vinculante" para o setor público, traduzindo a indicação o rumo a ser imprimido pelo Poder Público à política econômica que adotar, dando os referenciais, pois, ao particular para orientar a respectiva atividade econômica. Por outro lado, tem-se discutido, em relação ao próprio funcionamento do mercado, a assimetria de informações enquanto elemento perturbador do equilíbrio entre os agentes econômicos a ser devidamente enfrentado pelo Poder Público. A própria reflexão em torno da revolta dos fatos econômicos contra a lei - recordando, aqui, o clássico publicado por Gaston Morin em 1920 -, impondo solução que, mesmo aparentemente antagônica à literalidade do comando isolado, confira efetividade ao ordenamento jurídico como um todo, qual ocorreu logo após a I Guerra, levando Justus Wilhelm Hedemann a identificar os limites do Direito Civil clássico e a proclamar o nascimento de um Direito Econômico, e a urdidura, pelo pioneiro deste no Brasil, Professor Washington Peluso Albino de Souza, da regra da primazia da realidade social, aponta, em si mesma, para os limites da operacionalidade das ficções. Embora estes temas não tenham sido tratados na obra ora resenhada, pode ela perfeitamente servir como ponto de partida para uma discussão racional deles e de quaisquer outros que, por vezes, têm a respectiva compreensão desviada pelo partidarismo.

o trabalho para além do emprego

LIMA, Vinicius Moreira de. Relação de trabalho versus relação de emprego: a luta pela nova Justiça do Trabalho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2012.

Após o comentário sobre o passamento do Professor Washington Peluso Albino de Souza, para a reativação deste blog, impunha-se viesse a lume um texto que tivesse que ver com o seu legado. E, com efeito, vem a lume o magnífico texto de um dos seus mais brilhantes discípulos - o Professor Vinicius Moreira de Lima -, a discutir a superação da limitação do conceito jurídico de trabalho, em face das transformações que se têm verificado no mundo contemporâneo. A obra, correspondente à tese de doutoramento por ele defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, vai sendo construída a partir do diálogo com sólida bibliografia, das mais diversas orientações, em que se indicam as razões de concordância e discordância a cada passo.

Antes de adentrar o tema específico, o autor estabelece como pressuposto epistemológico a conexão dialética entre política, economia e Direito como indispensável à compreensão das transformações por que passou o conceito, empreendendo a crítica ao normativismo, à diferenciação usual entre essência e existência, ao nominalismo, ao presentismo, ao agnosticismo, ao empirismo, ao dedutivismo, ao relativismo axiológico, ao historicismo, ao funcionalismo e ao cientificismo positivista, fincando seus pés no materialismo histórico - que faz questão de distinguir do "materialismo dialético", que vê como uma distorção própria do estalinismo -. Tendo este norte, passa a identificar o problema referente às formas de subordinação do trabalho ao capital adaptadas às novas estratégias de desenvolvimento das atividades empresariais, que não encontrariam resposta suficiente na dogmática tradicional do Direito do Trabalho, não só no que diz respeito às terceirizações, subcontratações, criação de cooperativas de trabalho, ao teletrabalho, entre outras tantas questões que viriam a explicar, também, o significado da alteração procedida nas disposições da Constituição brasileira de 1988 acerca da competência da Justiça do Trabalho. Aponta, também, para a necessidade de reorganização desta última, cuja estrutura é apontada como apta a gerar ineficiência na solução dos conflitos trabalhistas, representando "trabalho improdutivo irracional" em face do ágil processo de acumulação de capital cuja expressão maior estaria nas manifestações da concentração de empresas, notadamente trustes e cartéis (p. 45), apontando para expedientes de racionalização de tal sorte que, para os microconflitos referentes a pontuais inadimplências de obrigações do patrão para com o empregado - 13º, depósitos do FGTS, aviso prévio, horas extras - fosse criado um Juizado Especial, de instância única, ao mesmo tempo em que as estruturas mais complexas da Justiça teriam a si reservado o julgamento das grandes questões envolvendo direitos transindividuais, bem como para os riscos de um movimento de retrocesso na composição dos conflitos trabalhistas e a tendência a que todas as relações jurídicas que envolvam o fato econômico trabalho, assalariado ou não, desde que em um dos seus pólos esteja um trabalhador subordinado à outra parte, venham a cair sob o exame da Justiça Especializada. No capítulo seguinte, assinala os movimentos da propriedade capitalista, no sentido de procurar reduzir a participação do trabalho, tanto assalariado como não assalariado, enquanto sujeito da atividade econômica, elencando nada menos que onze tendências verificadas a partir do final do século XX e em curso no início do século XXI, dentre elas, a ilimitada e desregulamentada expansão do capital financeiro, a expansão do agronegócio com a conversão de contingentes de trabalhadores em peças de sobejo e a degradação ambiental, o discurso voltado à exacerbação do Direito Penal simultaneamente ao voltado à flexibilização dos direitos sociais (p. 69-72). É neste contexto que se procura verificar até que ponto o conceito de trabalho ainda teria lugar e, por outro lado, como fazê-lo operacional dialogando com o quadro econômico atual. Vem o autor a estabelecer o pressuposto do trabalho como atividade de apropriação e transformação do dado natural, adaptando o ambiente às necessidades do ser humano e traduzindo, por isto mesmo, o diferencial entre os homens e os outros animais, assinalando o desenvolvimento do trabalho intelectual como posterior ao trabalho manual, decorrendo principalmente das necessidades de comunicação que possibilitariam a troca de excedentes e gerando toda uma superestrutura que iria muito além dos conhecimentos para elaborar os equipamentos necessários à transformação da natureza, abrangendo também crenças, conhecimentos, valores e traduzindo, ainda, o fulcro das relações de poder estabelecidas entre as classes. Ao mesmo tempo em que versa a evolução do trabalho nos sistemas escravocrata, feudal e capitalista, indica as valorações, negativas a princípio, sobretudo a partir de Aristóteles, em sua célebre passagem n'A política, até o estabelecimento, por Hegel, da valoração positiva enquanto atividade que constrói o progresso do ser humano em direção à liberdade, embora com maior ênfase no trabalho intelectual, e a inversão, também neste ponto, de sua doutrina por Marx, ao valorizar o trabalho manual. Passa a fundamentar a opção pela teoria do valor-trabalho como apta a explicar tanto o valor de uso e o valor de troca e refere a construção em torno do valor-utilidade como um meio de fundamentar, ideologicamente, a manutençao do status quo no que tange às relações de classe. Toma a concepção do trabalho como fonte de todo valor como a base de uma teoria materialista da justiça, concebido o Direito enquanto reflexo da Economia mediado pela Política, sempre como "ordem ou estabilização repressiva ou regressiva", sempre a passo atrás da dinâmica das relações sociais (p. 82-3), identificando-se, no caso do Estado burguês, com os pressupostos inerentes ao direito individualista, com a igualdade abstrata de todos perante a lei, e o burocratismo. A seguir, ao versar a valorização do trabalho como fundamento erguido para a defesa da propriedade, especialmente após a Reforma Protestante levada a cabo por Lutero, vem a distinguir entre a propriedade pessoal sobre os frutos do trabalho, que não implicaria poder sobre o trabalho alheio, e a propriedade capitalista, passando a dissecar as seis acepções que o conceito de não-trabalho encontra no pensamento de Marx: "a) o capital 'em geral', com ênfase para o capital produtivo; b) o desemprego estrutural; c) o reino da liberdade, o ócio ou a emancipação social dos trabalhadores assalariados; d) o tempo de elaboração das ciências naturais e sociais; e) o capital financeiro (produtor de juros) em suas duas modalidades: capital prestamista e capital fictício; f) a renda fundiária urbana e rural e as cotas ou ações geradoras de dividendos" (p. 349). A identificação do "não-trabalho" e da categoria do "antivalor" teria como efeito prático extremá-la de outras situações em que o trabalho, ainda que não assalariado, se encontra presente, efetivamente subordinado, abrindo, pois, a possibilidade de equacionamento pela Justiça do Trabalho. Passa a examinar a questão da alegada "crise do trabalho", que nada mais seria que a "crise do trabalho abstrato", tratadas as relações de trabalho sem qualquer consideração pelas suas peculiaridades concretas, como se todas se resumissem a um tipo geral de relação de emprego, tomando, mais, em consideração o dado de que tanto o "valor-capital" como o "trabalho abstrato" pressuporiam a propriedade capitalista, distinta da propriedade não-capitalista, "baseada na produção simples de mercadorias" (p. 98). A seguir, combate as teses concernentes ao "fim do trabalho", demonstrando que, de um modo geral, ocorre mais propriamente uma realocação da força de trabalho e, além disto, mesmo os progressos da técnica não dispensam o trabalho vivo de quem irá tornar possível manter os equipamentos em funcionamento, agregando valor, inclusive mediante a possibilidade da submissão dos produtos do trabalho ao regime de propriedade industrial, sem contar com a prestação de serviços que, a despeito de não gerar renda para quem delas se serve (caso do trabalhador doméstico, no exemplo do autor), não deixa de ser caracterizada como "relação de trabalho", com a prestação material de trabalho que se exclui do conceito de relação de emprego e se enquadra como "relação de consumo" ou como "prestação de serviços" não abrangida por aquela, a utilização de trabalhadores que fazem funcionar o capital-serviço privado na esfera de produção (geradora de mais-valia) e de distribuição (não geradora de mais-valia, embora apta a gerar lucro), os que fazem funcionar o capital-serviço público das empresas estatais e os que, remunerados pela receita proveniente dos tributos, desempenham as atividades próprias da Administração direta do Estado, atividades, estas, que sob o ponto de vista capitalista são francamente improdutivas, a despeito de necessárias. Postas estas premissas, passa a analisar as novas formas de subordinação do trabalho ao capital, notadamente a partir do aumento e complexificação das empresas, com a constante delegação de funções que antes eram desempenhadas diretamente pelo empresário a trabalhadores especializados, para se chegar ao momento das terceirizações, enquanto formas de reagir à queda da taxa de lucros, por um lado e, por outro, de realizar a maior rotatividade do trabalhador, seja ele de que nível for, trazendo também a lume a situação do trabalho parassubordinado, formalmente autônomo, mas dependente economicamente dos tomadores dos respectivos serviços, das empresas de economia popular solidária, das cooperativas de trabalho, da constituição de microempresas "satélites", caracterizando o mascaramento constante e reiterado como materialização do denominado "dumping social" e exemplificando, ao final, com a jurisprudência identificadora das hipóteses de fraude aos direitos trabalhistas. Desenvolve o seu raciocínio em torno da configuração da relação de trabalho em se tratando da contratação de profissionais liberais, trazendo em seu apoio juçgados do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, da relação da empresa de autogestão com os clientes improdutivos, de contratos civis de atividades ou de colaboração quando a respectiva execução seja confiada diretamente a pessoas físicas, dos contratos de parceria rural, da representação comercial, da atuação das cooperativas de trabalho, dos contratos de trabalho com indígenas - trazendo, aqui, interessante precedente do Tribunal Superior do Trabalho -, dos trabalhadores avulsos em relação às empresas exploradoras de instalações portuárias, nos termos da Lei 8.630, de 1993, dos trabalhadores para instituições religiosas. Emergem, ainda, as questões pré-contratuais, atuais ou pós-contratuais que mereceriam exame por parte da Justiça Especializada, como seria o caso das práticas discriminatórias previstas na Lei 9.029, de 1995, inclusive no momento da admissão do empregado, e da crítica à ausência de competência desta mesma Justiça para o julgamento dos crimes concernentes à relação de trabalho, bem como ao recrudescimento da repressão penal em se tratando dos crimes praticados pelos segmentos menos aquinhoados ao lado da maior brandura em se tratando dos crimes cujo sujeito ativo seja o titular do capital. Toma, ainda, como passíveis de se enquadrarem na competência da Justiça do Trabalho as questões que envolvam direitos de propriedade intelectual - tanto autorais quanto relativos a propriedade industrial - do empregado em face do empregador, trazendo jurisprudência em seu abono. Após o exame de todas estas manifestações do trabalho, para além da relação de emprego, e sua repercussão na identificação da competência da Justiça Especializada, vista como algo mais nobre que uma simples Justiça de Ofícios, o autor, servindo-se da lição de Washington Peluso Albino de Souza, procura extremar o tratamento dado ao trabalho pelo Direito Econômico e pelo Direito do Trabalho, salientando a pertinência da aplicação das regras de Direito Econômico pela Justiça Especializada, quando estiver em questão o contorno jurídico da política econômica referente ao trabalho, máxime no que tange ao "direito ao trabalho". A seguir, enfrenta a questão concernente à relação de trabalho com entes de direito público externo, trazendo à balha a mitigação da imunidade jurisdicional em se tratando de relações desta natureza. Passa a tratar do "antivalor burocrático da Justiça do Trabalho", apontando para o estrangulamento em que esta estrutura se acha, a despeito de um grande aparato para o exame dos poucos conflitos que chegam ao seu conhecimento e, ao mesmo tempo, as transformações nas relações de trabalho que se colocam fora de seu controle imediato, com a expansão do trabalho improdutivo tanto no âmbito público quanto no âmbito privado, gastando-se o tempo que poderia ser destinado à oferta de jurisdição certeira e ágil na condução de rotinas puramente administrativas. Enfrenta o problema do trabalho improdutivo enquanto tendência irracional do sistema capitalista, porque não desenvolve diretamente as forças da produção, mas, no âmbito privado, mesmo não gerando mais-valia, gera lucro, e no âmbito estatal, corresponderia ao interesse da manutenção do poder econômico da classe dominante. A seguir, vem a apontar para as formas próprias da cogestão na resolução dos conflitos trabalhistas, com ênfase nas soluções extrajudiciais, reservada a atuaçaõ da Justiça do Trabalho apenas ao controle da legalidade de tais soluções, referindo a experiência do Núcleo Intersindical de Conciliação Trabalhista na comarca de Patrocínio/MG, contribuindo para o desafogo do Judiciário (p. 329-330). Traz à questão os critérios para se apurar a responsbilidade do Estado pela demora irrazoável na oferta da prestação jurisdicional trabalhista e, ao cabo, enfrenta o vício da formação eminentemente burocrática ofertada, de um modo geral, nas Escolas de Direito como causa, também, das dificuldades em cumprir satisfatoriamente a Justiça do Trabalho o papel que dela se esperaria.

Claro que o texto, com todo o seu brilhantismo, não conta com a minha adesão incondicional. A começar pelos pressupostos epistemológicos, porquanto não me convenci das deficiências dos pressupostos de Max Weber - que, de resto, constituem a base do pensamento do nosso Mestre comum, Washington Peluso Albino de Souza - e do acerto da parte prescritiva do pensamento marxiano. Assim como entre a narrativa dos fatos tais como são e a respectiva valoração positiva ou negativa vislumbro diferença significativa, e penso que não é ao cientista, enquanto tal, que compete estabelecer critérios de valor, mas sim identificar quais os que seriam pertinentes de acordo com atábua de valores vigente. Nada obstante estes senões, penso que a  obra é digna do brilho de seu autor e vem a merecer as encomiásticas palavras com que Antônio Álvares da Silva, seu orientador - e também discípulo do Prof. Washington -, vem a saudá-la.

washington peluso albino de souza

Perdemos, na madrugada do dia 17 de junho de 2011, um dos maiores pensadores do Direito no país, o introdutor do Direito Econômico no Brasil - sobre o qual escrevera pela primeira vez em 1949, em sua tese de concurso Ensaio sobre conceituação jurídica do preço, para a cátedra de Economia Política, na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais -, um Professor que dedicava um amor romântico à Escola em que ensinava e um amigo dedicado de seus alunos. Não direi que foi um batalhador incansável - porque, mesmo tendo travado muitas batalhas, como ser humano, também se cansava -. Não direi que foi um herói invencível - porque, por vezes, a incompreensão o cercou e a pequenez com que os sectários de todo tipo que pululam no País procuram os hereges e apóstatas por vezes derrotou belos projetos -. Não direi que tudo o que fez foi acertado - porque, na realidade, muitas vezes, pelo excesso de confiança em alguns que não a mereciam e pelos egos feridos pela franqueza com que sempre se pronunciava, veio a cometer erros involuntários -. Foi o homem que estudou a fundo o Barroco Mineiro, e veio a revalorizá-lo a partir de documentos que encontrou na França, quando esteve a pesquisar ao lado de François Perroux e Claude Lévi-Strauss, consolidando suas pesquisas no extraordinário Minas do ouro e do Barroco, publicado em 2000 pela Editora Barlavento. Foi o homem que mesclou a aula expositiva - a que denominava, jocosamente, "aula de blá-blá-blá" - aos seminários, com excelentes resultados. Foi o primeiro Diretor a ser guindado a esta cadeira por eleição - fato memorável de que tive o privilégio de participar, inclusive fazendo campanha, naquele ano de 1986 -. Foi quem me ensinou o valor da pesquisa para a boa produção do Direito, não somente na teoria, como na própria prática, e demonstrou a insensatez de todas as obsessões com os "ismos" a partir de seu estudo em dois volumes, publicado em 1961, intitulado Do econômico nas Constituições vigentes. Foi quem meus filhos, sem serem seus netos de sangue, chamaram "vovô", sem pestanejar. O Professor Washington Peluso Albino de Souza, a quem devo tudo o que pude produzir de mais consistente no Direito, homenageado em 1995 por coletânea publicada pelo Editor Sérgio Antônio Fabris, intitulada Desenvolvimento econômico e intervenção do Estado na ordem constitucional e em 2009 pelo Instituto dos Advogados de Minas Gerais, foi mais que um Professor, um pai.

"Franchising": o contrato como instrumento de política econômica

REDECKER, Ana Cláudia. Franquia empresarial. São Paulo: Memória Jurídica, 2002.

Um dos preconceitos mais comuns em sede de Direito Econômico - em parte, pelas reflexões em torno deste ramo do Direito se terem desenvolvido a partir do momento em que se passou, no Ocidente, a admitir como necessária a atuação do Estado no domínio econômico - é a presença da restrição do conceito de "política econômica" à atuação estatal. Quando se examinam determinadas espécies contratuais surgidas, justamente, com o objetivo de propiciar o enfrentamento de determinados riscos, diminuindo custos, propiciando a conquista de novos mercados, bem se vê que a restrição não se justifica, embora, evidentemente, isto não implique a substituição sonhada por Pashukanis dos ramos do Direito que se ocupam precipuamente do contrato - especialmente o Direito Civil e o Direito Empresarial - pelo Direito Econômico.

A autora, após o exame da evolução do concepção dos contratos a partir do liberalismo, com as transformações verificadas ao longo do século XX com a atuação cada vez mais presente do Estado no domínio econômico, aponta para a criação do franchising - ou franquia empresarial - como instrumento apto a permitir a expansão da rede de distribuição de produtos e serviços com o menor aumento possível de custos próprios, a partir da experiência de conceituada empresa voltada à fabricação de máquinas de costura, por volta de 1850, nos EUA, mediante a cessão de marca, produtos, técnica de venda a varejo e know how, tendo sido seguido o exemplo por empresas voltadas à indústria automobilística e ao engarrafamento de refrigerantes, passando, após a 2ª Grande Guerra, a desempenhar o papel de permitir a maior acessibilidade ao mercado de trabalho por parte não só de ex-combatentes como dos demais interessados. Indica como principal dificuldade para a adoção da franquia comercial na Europa o potencial de permitir a dominação de mercado, quando utilizada de modo impróprio. Examinando o desenvolvimento desta modalidade negocial no Brasil, refere o seu nascimento a partir da prática mercantil e das tentativas de estabelecer uma disciplina legislativa - que vieram, afinal, a desaguar na Lei 8.955, de 1994 -, sobretudo pela capacidade de, pelo estabelecimento de parceria entre as empresas, o franqueador organizar toda uma política de realização, pelos franqueados, do comércio a varejo ou a retalho de seus produtos ou a prestação de serviços. É procedida, ainda, a análise dos aspectos jurídicos da elaboração do contrato, chamando-se a atenção para o dado de que o livre consentimento no que tange às cláusulas vem a ceder espaço para o princípio da adesão, vez que as condições são estabelecidas previamente pelo franqueador, de tal sorte que este impõe sua política negocial ao franqueado, que, mesmo totalmente atrelado àquela, vem a receber, em contrapartida, a assistência, a experiência e a proteção do franqueador, participando de um sistema voltado à circulação planificada de bens e serviços. Enfatiza, a seguir, o papel que tem a informação para o candidato a franqueado, "carente com freqüência de experiência profissional e ansioso por ingressar nesta cadeia já estabelecida no mercado" (p. 82), sendo este o fundamento para que o artigo 3º da Lei 8.955, de 1994, tenha feito preceder a celebração do contrato, sob pena de nulidade, de uma circular de oferta de franquia. Ao final, discute a aplicação dos princípios gerais dos contratos, especialmente o da boa fé, ao versado no texto e, especialmente, as possibilidades e limites de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Várias reflexões aos estudiosos de todos os ramos do Direito rende ensejo esta obra. Aos juseconomistas, o papel da franquia como instrumento de conquista de mercados e dos seus abusos como meio de dominação destes, como instrumento de fortalecimento do poder econômico tanto do franqueador como do próprio franqueado, e ainda como uma resposta da própria realidade econômica ao modelo ideal dos agentes de mercado atuando em concorrência, em pé de igualdade, vem a se colocar à toda evidência, e não é por menos que ele foi tomado em consideração por Washington Peluso Albino de Souza em texto publicado na década de 70 sobre as teorias dos contratos e o Direito Econômico, encartado no livro Lições de Direito Econômico, publicado em 2002 por Sérgio Fabris Editor.

O Direito e a astúcia do (ir)racional através dos tempos

MARQUES, Daniela de Freitas. Os espelhos do sistema jurídico-penal - Giordano Bruno, o herege. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2011.

O texto ora comentado, embora focado na área penal, apresenta interesse para todos os ramos do Direito. Isto porque nele a Professora da Universidade Federal de Minas Gerais investiga, a bem de ver, um dos mais trágicos - no sentido etimológico do termo - aspectos do Direito, que é justamente a persistência da obsessão pela identificação e destruição do inimigo enquanto exemplo necessário à manutenção de uma dada ordem de coisas. Para tanto, decidiu examinar o processo mais invocado por quantos pretendam falar no martirológio das Ciências, em luta contra o Obscurantismo: o processo de Giordano Bruno.

A primeira parte da obra versa tanto a biografia do infortunado pensador quanto as circunstâncias pelas quais veio a cair nas mãos do Santo Ofício, bem como a condução do processo, com o emprego - entáo havido por lícito e mesmo recomendável - da tortura e sua execução, pela fogueira, no Campo de Flores, no ano de 1600. Já nesta parte, a autora vai delineando o papel desempenhado pela punição, na visão católica, como o elemento voltado a dissuadir as tentações, marcadas pela antítese do privilegiar a alguns, perseguindo a muitos, racionalmente orientada, contudo, de tal sorte que o papel das autoridades, tanto eclesiástica quanto secular, ficasse bem delineado, visível, e focada precisamente na idéia de infligir o sofrimento para a expiação do pecado, e, na visão luterana e calvinista, voltada epecialmente à expiação pelo trabalho, e ambas as visões tendo como ponto de intersecção o cárcere e a própria discriminação daquele "que não é dos nossos" como inimigo, cujo fundamento pode, exteriormente, mudar, mas não deixa de estar nas raízes de todos os sectarismos ao longo da história, inclusive dos séculos XX e XXI. Refere a origem da massa miserável que afluiu às cidades inglesas nos séculos XV e XVI, formando as vagas de desocupados e mendigos, expulsa das terras que deram lugar às pastagens, e que foi tratada como se a sua situação fosse decorrente exclusivamente de uma disposição voluntária viciosa. A ênfase na expiação pelo trabalho, no contexto protestante, não exclui, necessariamente, a pena de morte, mas somente em decorrência da rebelião contra a disciplina imposta pela própria condição da condenação original do homem a ganhar o pão com o suor do próprio rosto. Trabalha o desenvolvimento da Inquisição na Espanha, em Portugal e na Itália, de tal sorte que o foco das perseguições se colocaria tanto nos diferentes - judeus, mouriscos, cristãos-novos - quanto nos dissidentes - hereges -, manifestando - especialmente depois da descoberta do Novo Mundo, para o qual o degredo implicava a perda dos referenciais para o condenado - a lógica de caráter estritamente binário, com as suas oposições, e a punição expressa em corpos dilacerados, com que a coerção se faz visível ao público, o horror enquanto o repelente, conduzindo, inclusive, ao desenvolvimento de estudos que ligavam as características físicas a dados psicológicos e mesmo mentais, que estariam na raiz tanto da fisiognomia de Lavater quanto na frenologia de Gall, na criminologia lombrosiana (que Joseph Conrad ironizaria em seu romance O agente secreto) e mesmo nas teorias eugênicas. O processo de Giordano Bruno é contextualizado, assim, como a perseguição ao dissidente, por suas idéias e ao medo da independência, porque fora do oficialismo eclesial, somente existiria o pecado e, pois, a inimizade a Deus. O medo ao pecado seria a base para a perseguição à heresia, seja no lado católico, seja no lado protestante (a autora exemplifica, aqui, com Miguel Servet, o descobridor da circulação pulmonar, levado à fogueira em pleno calvinismo). A própria idéia de subversão como inimizade a ser reprimida, como o espelho da ordem que se quer manter, a autora refere que, a despeito das comparações e diferenciações que se possam fazer entre a ilicitude herética e a ilicitude jurídica, vem atravessando os tempos, como se pode verificar nos regimes castrenses instaurados no século XX na América Latina, bem como na "caça às bruxas" do período do macartismo norte-americano, dando, assim, a figura do inimigo como essencial ao imaginário da humanidade. A partir daí, ingressa no debate do conceito de "pecado", enquanto pensamento e ação que traduz uma rebelião contra Deus, rompendo a Aliança com Este e com a sociedade dos Seus fiéis, enquanto opção realizada contra a Divindade, e vem a discutir, então, as próprias dificuldades da dogmática penal na própria escansão dos elementos do dolo e da culpa, os problemas da concepção funcionalista de um Claus Roxin, bem como a própria questão da intenção como qualificadora do pecado, haurida em Abelardo e em Pedro Lombardo, e que vem a influenciar profundamente o pensamento jurídico-penal herdeiro da tradição judaico-cristã, inclusive na diferenciação entre o criminoso e o herói. O pecado e o crime vão correndo em paralelo, assim, na visão do final do século XVI, como fundamentos para se exercer, sobre o indivíduo, o controle do pensamento e da conduta. Discute o crime e a heresia como manifestações da própria idéia do Mal, enquanto reflexo ou espelho do Bem, estabelecendo as relações entre duas importantes obras de Bodin, a Demonomania e os Seis livros da República, enquanto confluência do absolutismo e do poder de punir, fundamentados, ambos, na autoridade Divina, embora estabelecidas diferenciações entre o criminoso comum - que, mesmo sendo um regicida em potencial, poderia haver a remissão sem que a sua consciência fosse renegada, o que seria impossível para com o herege, e é a partir de tais construções, ainda que superadas com a vitória dos ideais iluministas, que se abre o caminho para a concepção do crime como uma lesão não somente à vítima concreta, mas à própria saúde do corpo estatal, o Direito enquanto expressão do sagrado, da conservação, da ordem, o crime enquanto expressão do profano, do anárquico, do inseguro, a pena de morte enquanto sacrifício do delinqüente ao restabelecimento da vontade de Deus, o controle dos seres humanos, a identificação do herege como elemento fundamental para assegurar um motivo que aglutine a sociedade em torno do Estado e para que tanto as relações políticas quanto as relações de trabalho sejam aceitas como impostas pela própria natureza das coisas: concebe-se, pois, naquele contexto, a lei mais severa como a melhor, porque inspira o medo a quem não se mostre beneficiário da ordem estabelecida. Vem a caracterizar-se a heresia muito mais por se ser refratário à autoridade, ao medo que esta inspira do que à verdade, e o discurso sobre ela vem a se reproduzir na visão funcionalista do crime, fundada em uma lógica binária dos "agentes do Bem" contra os "agentes do Mal", sendo o Bem manifestado de uma, e somente uma, forma, enquanto o Mal é representado pela multiplicidade, tal qual a hidra de muitas cabeças; a onipresença do Mal no período da Contra-Reforma - contexto em que se deu o processo de Giordano Bruno - vem a ser sucedida pela mentalidade da onipresença do Império do Crime, no âmbito interno, e do Terror, no âmbito externo, no contexto em que se consideraram vitoriosos os ideais do Iluminismo. A partir daí, vão sendo examinadas as peripécias das heresias que pontilharam a história do Cristianismo, bem como o papel aparentemente paradoxal por elas desempenhado no sentido da consolidação do dogma e, no momento em que o Cristianismo se torna a religião oficial, no sentido da afirmação da própria autoridade temporal. Daí por que a caracterização da heresia vem a se tornar algo decorrente do temor de abalar as certezas da autoridade, com o que se vem a entender por que não é difícil imputar tal acusação a quem quer que seja, quer porque não aceite o cânone estabelecido sobre a Santíssima Trindade e a natureza do Cristo (como as heresias da Antiguidade), quer porque discuta o papel da Igreja e dos sacramentos (com as heresias medievais), e vem o conceito de heresia a abranger não apenas a discordância como a impossibilidade de se fazer entender, não apenas a rebeldia, em todas as suas manifestações, como também a própria posse de conhecimentos além dos alcançados pelas autoridades eclesiásticas, qual ocorreu tanto com Damião de Góis em Portugal quanto com Giordano Bruno. A idéia de uma auto-evidência dos direitos do homem somente se vem a tornar possível a partir do momento em que se vem a tratar o egoísmo enquanto motor do ser humano em busca do bem-estar, ou seja, a partir do momento em que o afã de lucro vem a ser considerado como necessário à ampliação do círculo do poder, de tal sorte que o corpo do indivíduo passa a ser visto como sagrado enquanto propriedade sua, embora tal egoísmo deva ser atenuado pela necessidade de reconhecimento desta sacralidade por parte do Outro. E o Outro, por seu turno, para se sentir estimulado ao reconhecimento, passa a ter o direito de ser reconhecido. E, por conta disto, ter-se-ia principiado o movimento de abandono da punição corporal, embora os acontecimentos desencadeados pelo atentado de 11 de setembro de 2001 contra o World Trade Center tenha reavivado temas como a aceitabilidade da tortura como um mal menor diante da ameaça indiscriminada do terrorismo e, mesmo, a da redução das pessoas ao papel que desempenham na sociedade para que se tornem ou não os destinatários da força repressiva do Estado. A aversão à própria idéia da Multiplicidade, que somente se admitiria se fosse o estabelecimento de um bloco de idéias conformes e não várias cabeças como a hidra, também se viria a projetar na aventura européia no Novo Mundo, em que o combate da fé se traduzia pela evangelização dos gentios, que deveriam, não obstante, ser destinados também à escravização e, mesmo, à destruição - o megalomaníaco Kurtz de Coração das trevas, de Joseph Conrad, preconiza que se "exterminem todos os brutos!" -, para que o terror lhes infunda a disposição para aceitar tanto a autoridade de Deus quanto a autoridade do Rei. O degredo para o Novo Mundo, enquanto perda de referenciais, viria a ser uma das penas destinadas a hereges, feiticeiros, marranos, mouriscos, sodomitas, enfim, marginais de todos os tipos, valeria, praticamente, por uma proscrição. O Novo Mundo, para o europeu, seria o equivalente temporal do Purgatório. De outra parte, o papel da Universidade enquanto templo da ortodoxia doutrinária também viria como reforço ideológico da necessidade de se manter a constante perseguição ao herege, visto como um inimigo em guerra sem quartel. A partir daí, também, a autora empreende o estudo da função desempenhada pelo Index Librorum Prohibitorum, no que tange às possibilidades infinitas que as obras encerram, de superar não só os limites da vida humana - e, por isto mesmo, as obras de Giordano Bruno foram também levadas à fogueira -, como também de perpetuar a própria idéia da Multiplicidade, tão identificada ao Mal. Daí por que a idéia da Árvore do Conhecimento e da Árvore da Vida, presente tanto no pensamento hebreu-cabalístico (estudado a fundo por Raimundo Lúlio e por Giordano Bruno) quanto na mitologia nórdica, vem a se confrontar diretamente com o pensamento único, a Verdade única, a visão de que fora da ortodoxia não existe salvação, tão combatida pelo pensador nolano, para quem na diversidade e na infinidade estão, mesmo, as manifestações do Uno, as manifestações, pois, de Deus. Passa a examinar os fundamentos para a instituição do Santo Ofício, indicando o papel desempenhado pela forma para a caracterização do eterno sofrimento dos hereges, iniciado pela queima em vida e prolongado após a morte no Inferno, bem como os paradoxos das formas jurídicas, presentes inclusive nos tempos do constitucionalismo, da afirmação dos direitos humanos, em que até mesmo o conceito de pessoa humana vem a permanecer indefinido e cada qual se quer um absoluto. Diferencia as Inquisições portuguesa, espanhola e romana, quanto às regras de competência e aos procedimentos. Se, a partir do final do século XVII, a tese do "não conhecer o que está no alto" vem a ser substituída pelo "ousar saber", os segredos da natureza abrem espaço a que se venham a desvelar os segredos de Deus e os segredos do Império; o sistema jurídico, enquanto texto a ser interpretado, a ser objeto da ciência de Hermes - paradoxalmente, o patrono dos ladrões, o próprio exemplo clássico da negação do Direito -, vem a condicionar a manipulação de tais segredos, seja ao estabelecer os modos como se disporá da natureza, conservando-a, alterando-a ou destruindo-a, como se separarão as esferas do laico e do sagrado, como se exercerá o poder do Estado. Texto a ser interpretado por um intérprete autorizado, o magister. O primeiro delito será sempre a tentativa de tomar o lugar de Deus, como o teriam feito antes Cronos em relação a Urano e Zeus em relação a Cronos e o tentou fazer o próprio Adão em relação a Iahweh. Mesmo que, progressivamente, o mundo ocidental se tenha feito menos mágico e mais sério, não há como negar que conceitos básicos como culpa, livre-arbítrio, expiação se encontrariam no pensamento teológico católico, substituindo a vingança privada pela concentração do poder de coação na autoridade constituída e que, a partir da noção do herege como o inimigo da fé, vem a ser construída a noção do criminoso como o inimigo da sociedade, de tal sorte que se pode dizer que o herege se vem a colocar como o elemento humano de transição entre o poder espiritual e o poder temporal, agente do demônio indigno de qualquer piedade. A identificação do herege e do criminoso têm em comum a referência a uma autoridade estabelecida, a uma autoridade que se tem como a portadora da Verdade revelada - o Verbo que se impõe, ainda que sob a forma de texto legislativo -. Em seguida, realiza-se o cotejo entre as obras de Giordano Bruno e seu contemporâneo Francisco Suárez. Este, embora jesuíta, abriria caminho para a laicização do Direito fora do próprio contexto da Reforma protestante, ao apontar para a impossibilidade de a lei humana - que ele distinguia da lei natural - disciplinar atos puramente internos, veio a abrir caminho para a distinção entre o Direito e a Moral, considerada a grande contribuição do iluminismo para a Filosofia e a Ciência do Direito, bem como ao tratar o poder político uma outorga de Deus ao povo, para que este o outorgasse ao governante, marcando novo passo na construção do contratualismo. Giordano, sem ter sido teólogo ou jurista, reditando conceitos platônicos acerca do mundo, da alma e da escolha individual desta em relação ao seu destino, atingiria os fundamentos do dogma, do mesmo modo que as instituições humanas, sem o seu sistema punitivo e sua constante justificação e legitimação pelos sábios competentes, ruiriam, de tal sorte que se vem a realizar, no âmbito do funcionalismo penal que viceja, o próprio retorno à pena enquanto vingança, dado que mesmo quando não haja a esperança de reeducação do condenado, este vem a sofrer as desagradáveis conseqüências de sua conduta. A partir daí, entende-se por que, a despeito de provocar o riso do adulto em face dos "desatinos infantis" a perseguição a bruxas e hereges durante a Idade Moderna, a mesma disposição que em relação à necessidade de uma punição atroz aos que se encontravam na conspiração contra Deus se apresente, nos tempos atuais, quanto aos clamores de penas mais duras e um sistema penal menos benéfico a quem se mostre merecedor das reprovações do Judiciário e, principalmente, da mídia, apontado como um perigo para a própria sobrevivência da humanidade. Não é nem tanto a conduta em si que será objeto de punição, mas sim o dado de ela haver sido praticada em tais ou quais circunstâncias, de nada valendo um arrependimento sincero, quando o que interessa é a recomposição da ordem, abalada pelo menor desvio, qual ocorrido com Actéon, caçador que, ao divisar, por acidente, a casta Deusa da Caça no banho, foi por esta transformado em cervo e somente se contentou a Deusa depois que os próprios cães que o acompanhavam à caçada o despedaçaram. Daí a exclamação que parece resumir toda a angústia que inspira a obra resenhada: "não percebem as pessoas? Os direitos fundamentais nascem no Estado absolutista - ou seja, no Estado e na Igreja que assolavam as mentes, dominavam os espíritos e supliciavam os corpos. Direito é Maya. Direito é ilusão. O suicídio não é proibido, mas a vida é um bem humano indisponível. O patrimônio é bem jurídico disponível, mas o crime de furto é crime de ação penal pública incondicionada. O consentimentó é irrelevante em determinados crimes, cuja tutela são valores humanos - cambiáveis como vôos de pássaros ou nuvens no céu. Há a liberdade de ensino, mas os docentes estão presos ao programa tradicional e à leitura de textos fundamentais. Há a liberdade de convicção, mas os símbolos religiosos estão presentes nos espaços públicos e, no Estado laico, proíbe-se o uso do chador. Proíbe-se a clonagem humana, e a proibição apazigua as consciências. Razões de Política Criminal, razões de Estado, razoabilidade e proporcionalidade nas decisões tomadas., dirão uns e outros. Mentira! Grita o inconformado espírito" (p. 267). Na raiz da heresia, estaria o pecado original, a soberba, que, entretanto, não deixaria de acometer aos próprios juízes, auto-investidos na condição de gládios de Deus sobre a terra (muito pode aprender o jurista com a leitura do conto Gladius Dei, de Thomas Mann), e a suprema ironia se apresenta a partir do dato de que são representantes de uma cultura toda fundada no enaltecimento de um personagem condenado como criminoso - o próprio Jesus de Nazaré -. A virtude, quando não dissimulada, vem a ser perseguida como negação do maior fundamento para a presença do aparelho coercitivo: a idéia de que ela seria inatingível, não fosse o temor da danação, tanto temporal quanto Eterna. Daí por que, para ser virtuosa, realmente, tem de ser discreta, silenciosa, não deixar rastros, o pensamento individual, independente, somente pode ser expresso a partir da identificação de sua conformidade a determinado padrão coletivo de respeitabilidade. A alegada proscrição da mentira e do engodo vem a ser confrontada com o emprego constante das ficções pelo Direito, cuja história se vem a confundir, mesmo, com a da justificação do Poder. A idéia de um corpo universal, representado no Estado e pela Igreja, com poderes sobre o corpo particular, representado pelo súdito e pelo fiel, conduz também ao debate acerca do que se entenda como bens disponíveis e indisponíveis, sobretudo diante da necessidade de que as relações de poder se instaurem, seja no âmbito político, seja no âmbito religioso, seja no âmbito econômico. O universal com disposição sobre o particular, estabelecendo a medida da forma como determinante da essência de atos, fatos e pessoas, o herege, o incréu, o outro, enfim, como o "algo" a ser proscrito, como todas as manifestações subversivas, o riso - o declínio do Bobo da Corte com o início da Idade Moderna é um exemplo claro -.Daí se vem a entender por que a obsessão pela "correção" e pelo puritanismo se disseminam, e o desejo da punição exemplar de tudo o que seja desviante se apodera dos corações, embora seja justamente a partir dos desvios que todo o pensamento jurídico, pretensamente sério, vem a avançar - ele avança a partir da sua negação, do mesmo modo que a teologia avança na busca de argumentos para reforçar a fé pela negação do herege - e o porquê de serem tão próximas as representações de despersonalização dos hereges e dos crimnosos.

Como se pode ver, trata-se de obra fundamental, justamente neste período em que surgem, pulando daqui e dali, os novidadeiros que julgam estarem a corrigir soluções que lhes parecem excessivamente brandas ou permissivas na legislação - especialmente quando o sujeito passível de sofrer a restrição não é "um dos nossos", ao contrário do que ocorre com "os nossos", que "deveriam ser libérrimos", em relação aos quais qualquer exigência do cumprimento de deveres legais soa como uma opressão -. A presença do dogma, com toda a carga de impositividade e limitação que a palavra contém, no corpo dos conceitos jurídicos e, principalmente, no Direito Penal, é dissecada e apontada a cada página. O processo de Giordano Bruno, além da sua significação histórica, assume, no que interessa aos juristas, uma significação metafórica. Simultaneamente, fato histórico, problema jurídico (os referenciais axiológicos que presidiram cada ato do processo) e metáfora (dos problemas que ainda hoje vêm a acometer quantos têm de resolver questões jurídicas, para além dos respectivos preconceitos e predisposições). E o autor de Interpretação jurídica e estereótipos não poderia deixar de referir encomiasticamente esta obra. Não somente, como antes dito, aos penalistas, embora a autora concentre suas pesquisas nesta área do Direito: a razão de ser do direito ao trabalho, vista pelos economistas da Escola de Chicago como uma simples manifestação de demagogia para negar a sempiterna verdade de que o desemprego é sempre fruto de uma decisão livre e viciosa, vem estampada, inclusive, pela experiência dos tempos de Henrique VIII, mostrando que a exclusão de grandes massas da própria condição de sujeitos de direitos e deveres não teve o efeito esperado de tornar mais segura a situação dos beneficiários do sistema, antes veio a informar aos excluídos da existência de uma guerra a ser sustentada. A própria questão do pensamento único a que se referiu Margareth Thatcher, ao ser ofertado o fundamento ideológico para as políticas denominadas "neoliberais" que se levaram a cabo, mediante o desmonte do aparato constitucional do Estado Social, no correr da década de 90 do século XX e que tiveram a sua exaustão assinalada pela crise de 2008. Do mesmo modo que a eliminação dos hereges não eliminou as heresias, somente fez com que se modificassem as formas de questionar a própria autoridade - se, num momento, são os albigenses, no outro, são os luteranos -. E emerge, aqui, um material extraordinário para quantos se voltem com seriedade à temática dos Direitos Humanos. Alguém, provavelmente, diria que a autora, ao invés de criticar os conceitos construídos ao longo de séculos e, mesmo, de milênios para assegurar a sobrevivência da sociedade, deveria, caso os entendesse - com mostra que entende - inadequados para as finaldiades proclamadas, prescrever a terapêutica. Aqui, responder-se-ia que prescrever terapêutica sem o diagnóstico adequado seria temeridade, seria, mesmo, o caminho para agravar a situação do doente, ao invés de o tratar. A ficção pode ser útil, muitas vezes, mas quem a emprega, independentemente da sua utilidade, deve estar ciente de que está lidando com a ficção.

O planejamento econômico para além do emocionalismo

SCOTT, Paulo Henrique da Rocha. Direito Constitucional Econômico - Estado e normalização da economia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2000.

Poucos segmentos constitucionais são examinados com tão pouca serenidade, com tanto sectarismo, opondo "populistas" a "elitistas", "estatizantes" a "privatizadores", quanto a Constituição Econômica. Por esta razão, quando vêm a lume obras como esta, do Prof. Paulo Henrique Rocha Scott - versão comercial da dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul -, fugindo à militância e buscando, antes, compreender a opção feita pelo constituinte, ao definir as funções do Estado na economia e, especificamente, o planejamento, quantos sejam preocupados com a produção científica no Direito têm todos os motivos para receberem uma lufada de esperança.

O texto principia indicando o campo do ser - os dados da economia - que será tomado como conteúdo da norma jurídica, ao discutir os conceitos de "atividade econômica", "ordem econômica" e "política econômica", para ingressar, então, nas cosmovisões que inspiram a elaboração dos Textos Constitucionais - a ideologia constitucionalmente adotada -, identificando o modo como o econômico vem a comparecer nas Constituições brasileiras, até chegar à vigente Constituição de 1988, centrando suas atenções no artigo 174, no qual são enumeradas as funções econômicas do Estado, destacando dentre elas o planejamento enquanto procedimento de racionalização da economia, no sentido de promover a redução - sem eliminar, porquanto tal desiderato se lhe afigura utópico, com base nas experiências planificadoras em contextos estranhos ao capitalismo embasado fundamentalmente na iniciativa privada - da álea no âmbito econômico, aclarando, ainda, o aspecto janiforme que assume o plano, determinante para o Poder Publico, indicativo para o setor privado. Segue indicando a articulação entre o planejamento e as demais funções do Estado, quer balizando a normatização e a regulação da economia, quer ofertando critérios para a fiscalização tanto da atividade do particular quanto a atuação do Poder Público, quer pela presença do incentivo enquanto meio de engajar o particular na execução de políticas definidas no plano. Vem, afinal, a enfatizar a racionalidade como elemento nuclear da função planejadora, transcendendo a racionalidade econômica do liberalismo, tendo como critérios para sua aferição tanto os princípios e fundamentos da ordem econômica quanto os princípios e objetivos fundamentais da República, e versa o problema da legitimidade do plano enquanto expressão desta mesma racionalidade, no sentido de que, ao mesmo tempo que tem de inspirar a confiança dos agentes que na sua execução se vão engajar, não pode vir a ser convertido em meio de privatização do espaço público, em que toda a coletividade se venha a submeter à pura conveniência dos titulares do poder econômico.

A simples descrição, pois, do conteúdo é suficiente para atestar o valor da obra, elaborada fora do compromisso com teses defendidas em juízo ou com a militância político-partidária, buscando, antes e acima de tudo, o aclaramento dos conceitos mediante os quais oferece o constituinte os elementos para a solução dos conflitos de interesses que se manifestam na sociedade a que se dirige. Faço uma forte ressalva ao título, pois não se me afigura correto falar em um Direito Constitucional Econômico: o que se tem, mesmo, é o tratamento do Direito Econômico em uma das suas fontes, a mais importante no âmbito do Direito interno, que é a Constituição. Mas, independente disto, é uma obra de grandes méritos, que enaltece tanto o autor como a Universidade que lhe veio a outorgar o título.