CASTRO, Moema Augusta Soares de & CARVALHO, William Eustáquio de [coord.]. Direito Falimentar contemporâneo. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008.
A obra que ora se resenha tem como origem os debates travados no seio da Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e se propõe a ser um ponto de partida sobre uma das matérias que mais angustiam a quantos se preocupam com a questão maior de se dar solução adequada a crises.
Eduardo Goulart Pimenta, ao analisar as atribuições e o perfil do administrador judicial, do gestor judicial e do comitê de credores na Lei 11.101/05, refere que o primeiro, como resultado da reestruturação das tradicionais figuras do síndico da falência e do comissário da concordata, pessoa física com habilitação específica ou jurídica especializada, seria o principal auxiliar do juízo na condução dos processos de falência e de recuperação judicial, e se distinguiria, por seu caráter eminentemente fiscalizador do feito e da conduta do devedor, do gestor judicial, que seria a pessoa física habilitada ou jurídica especializada, que seria nomeada pela assembléia geral de credores para gerir a empresa devedora, no caso de os gestores originários incorrerem em alguma das situações aptas, de acordo com a lei, comprometer a respectiva credibilidade, e discute as vantagens e desvantagens, sob o prisma da eficiência, da instituição, em cada processo, do comitê de credores, para a concreção do princípio da preservação da empresa que inspira o diploma sob comentário.
A discussão dos aspectos da sucessão do falido e do empresário em recuperação judicial na Lei 11.101/2005, feita por Fábio Guimarães Bensoussan, parte do pressuposto de que o enfoque legislativo “é norteado pela idéia da preservação da empresa como unidade geradora de empregos e de tributos, através de sua recuperação ou reorganização” (p. 31), e se volta ao afastamento, como regra geral, da sucessão tributária e trabalhista na hipótese de alienação de estabelecimento em processo de falência e recuperação judicial, voltando-se a tornar mais atrativa ao investidor a aquisição de ativos de empresa em apuros.
Felipe Fernandes Ribeiro Maia, ao esmiuçar a tensão recuperação judicial vs. Fisco, a partir do escopo da lei no sentido de assegurar que a empresa desempenhe sua função social, discute a abrangência da exclusão da sucessão tributária, a exigência da apresentação da prova de quitação de todos os tributos e a compatibilidade do parcelamento tributário com o princípio da par conditio creditorum, sustentando merecer rechaço qualquer interpretação que não venha em benefício do empresário e do estímulo da atividade econômica e venha em benefício do Fisco.
Marcelo Vieira de Mello versa a situação dos créditos dotados de garantia na recuperação judicial como inspirada no escopo de redução das taxas de juros bancários, ante a relação destes com as dificuldades de recuperação, por parte das instituições financeiras, dos valores por eles mutuados, distinguindo: (a) as garantias pessoais e reais; (b) o regime da concordata, que excluía os créditos não quirografários, e o da recuperação judicial, que os abrange; (c) o tratamento dos credores com garantia pessoal, equiparados aos quirografários, e o dos credores com garantia real. Traz, ainda, ao debate a possibilidade de substituição ou renovação da garantia, que será acolhida ou rejeitada pelo juiz tendo em vista a aptidão para concretizar o princípio da preservação da empresa enquanto atenda à sua função social.
As teses envolvendo o Supremo Tribunal Federal e a nova lei de falências são discutidas na contribuição ofertada por Marcelo de Andrade Feres, na qual sustenta a constitucionalidade da distinção, em termos de valores, para fins de assegurar a preferência, do tratamento dado à restituição do numerário ofertado em adiantamento de câmbio para exportação e da prioridade aos créditos constituídos durante a recuperação judicial, como medidas destinadas a coibir as fraudes em relação à coletividade de credores, beneficiando, assim, os realmente necessitados, a diminuir os riscos de inadimplência no que tange ao comércio internacional, com repercussões nas taxas de juros, e a propiciar a recuperação da empresa, de sorte que se mostre vantajosa, inclusive para os credores, o restabelecimento e manutenção da fonte produtora, geradora de empregos e de recursos tributários.
Partindo do pressuposto da impossibilidade de se conceber a atividade mercantil sem o crédito enquanto catalisador da circulação da riqueza e tendo em mente o papel do juízo concursal enquanto instrumento de sua proteção, Moema Augusta Soares de Castro debate a ordem de preferência dos credores, com foco nos créditos trabalhistas na falência, principiando pelos efeitos desta sobre os créditos em geral, a classificação destes de acordo com a lei, as razões do tratamento dos créditos trabalhistas superiores a cento e cinqüenta salários mínimos como quirografários – apontando os motivos por que as vê como “uma falácia” (p. 135) -, a questão da subsistência dos contratos de trabalho mesmo após da decretação da falência, bem como a atração, a partir da constituição do respectivo título executivo, da execução trabalhista ao juízo falimentar.
Natália Cristina Chaves discute o teor do artigo 59 da Lei 11.101, de 2005, indagando se a situação nele prevista traduziria novação ou inovação, dado que aquela categoria jurídica implica extinção – e, ipso iure, liberação – do devedor da obrigação originária, substituindo-se-a consensualmente por uma nova, ao passo que, com o escopo de assegurar que a empresa superasse o estado de crise econômico-financeira, viabilizando-lhe o atendimento da função social, foi determinado no aludido artigo que o plano de recuperação, uma vez aprovado, implicaria novação de todas as obrigações anteriores, sem prejuízo das garantias e privilégios, de tal sorte que a satisfação plena do que no plano se contenha implicaria a liberação do devedor, ficando, entretanto, o efeito novativo sob condição resolutiva, vez que, não cumprido o plano e convolada em falência a recuperação, estariam restabelecidas as obrigações antigas, com todos os seus caracteres.
Ao realizar apontamentos sobre o princípio da preservação da empresa, William Eustáquio de Carvalho vem a extrair seu fundamento primeiro do princípio da função social da propriedade, merecedor de exegese fiel à origem solidarista, no pensamento de Duguit, arredando, assim, a sua concepção meramente estática, em nome do tratamento da atividade empresarial como transcendendo o simples universo de obrigações entre a empresa e seus credores, assegurando, uma vez verificada a sua viabilidade, a mantença do abastecimento do mercado consumidor, a oferta de postos de trabalho – meio, por vezes, indispensável a que o mínimo existencial seja assegurado a um maior número de indivíduos, com o que se colocaria como uma das formas de realização da dignidade da pessoa humana – e a geração de recursos tributários, ao mesmo tempo em que se protege o crédito público e se intimida a inadimplência.
Segue-se estudo de Maria Celeste Morais Guimarães sobre as alterações no Código de Processo Civil em matéria de execução e suas repercussões na nova lei de falências, no qual, a partir do pressuposto de que esta buscou o equilíbrio entre a segurança no crédito e o fortalecimento das empresas enquanto meio de se concretizarem as aspirações do crescimento econômico e da redução das desigualdades sociais, distingue a ausência de pagamento e indicação de bens à penhora enquanto mero incidente na execução ou no cumprimento de sentença, da situação que rende ensejo à verificação do estado falimentar, que é a da execução frustrada pela ausência de bens suficientes a satisfazerem o crédito exeqüendo.
Leonardo Guimarães, por seu turno, verifica minuciosamente quais os documentos a serem acostados, obrigatoriamente, à petição inicial da recuperação judicial, extremando esta, como instituto processual-contratual, em que grande é a relevância da vontade manifestada pelos credores, da extinta concordata, como instituto tipicamente processual, comentando cada um dos fatos a serem reconstituídos e ressaltando os perigos de uma interpretação excessivamente formalista, que poderia, ao cabo, frustrar o emprego de um instrumento destinado a permitir à empresa séria, porém em dificuldades temporárias, “efetuar turnaround financeiro nessa situação, preservando-se a fonte produtora, geradora de empregos e de arrecadação do Estado” (p. 258).
Gustavo Oliva Galizzi & Leonardo Netto Parentoni questionam, a partir de artigo dos Profs. Baird & Rasmussen, publicado na Stanford Law Review, se a sugerida aplicação, pelos autores norte-americanos, da teoria da empresa de Ronald Coase, para atender a mecanismos mais ágeis e menos custosos para a realização dos créditos, é o fim da falência ou se, pelo contrário, em face da realidade da economia contemporânea, cuja forte competitividade determina a insolvência de quantos não tenham condições de enfrentar tal competição, impondo a sua expulsão do mercado e o estabelecimento de critérios que, ao invés de submeterem a realização do direito à maior agilidade do credor, venham a balizá-la pela maior relevância atribuída por lei a determinados créditos, não imporia a disciplina de um procedimento concursal, ainda mais quando se verifica o papel desempenhado pela empresa, no propiciar empregos, abastecer o mercado consumidor e gerar recursos para o erário, de tal sorte que a sua permanência no mercado deixa de ser apenas uma questão particular dos acionistas e dos credores privados para se converter em um problema social.
A obra que ora se resenha tem como origem os debates travados no seio da Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e se propõe a ser um ponto de partida sobre uma das matérias que mais angustiam a quantos se preocupam com a questão maior de se dar solução adequada a crises.
Eduardo Goulart Pimenta, ao analisar as atribuições e o perfil do administrador judicial, do gestor judicial e do comitê de credores na Lei 11.101/05, refere que o primeiro, como resultado da reestruturação das tradicionais figuras do síndico da falência e do comissário da concordata, pessoa física com habilitação específica ou jurídica especializada, seria o principal auxiliar do juízo na condução dos processos de falência e de recuperação judicial, e se distinguiria, por seu caráter eminentemente fiscalizador do feito e da conduta do devedor, do gestor judicial, que seria a pessoa física habilitada ou jurídica especializada, que seria nomeada pela assembléia geral de credores para gerir a empresa devedora, no caso de os gestores originários incorrerem em alguma das situações aptas, de acordo com a lei, comprometer a respectiva credibilidade, e discute as vantagens e desvantagens, sob o prisma da eficiência, da instituição, em cada processo, do comitê de credores, para a concreção do princípio da preservação da empresa que inspira o diploma sob comentário.
A discussão dos aspectos da sucessão do falido e do empresário em recuperação judicial na Lei 11.101/2005, feita por Fábio Guimarães Bensoussan, parte do pressuposto de que o enfoque legislativo “é norteado pela idéia da preservação da empresa como unidade geradora de empregos e de tributos, através de sua recuperação ou reorganização” (p. 31), e se volta ao afastamento, como regra geral, da sucessão tributária e trabalhista na hipótese de alienação de estabelecimento em processo de falência e recuperação judicial, voltando-se a tornar mais atrativa ao investidor a aquisição de ativos de empresa em apuros.
Felipe Fernandes Ribeiro Maia, ao esmiuçar a tensão recuperação judicial vs. Fisco, a partir do escopo da lei no sentido de assegurar que a empresa desempenhe sua função social, discute a abrangência da exclusão da sucessão tributária, a exigência da apresentação da prova de quitação de todos os tributos e a compatibilidade do parcelamento tributário com o princípio da par conditio creditorum, sustentando merecer rechaço qualquer interpretação que não venha em benefício do empresário e do estímulo da atividade econômica e venha em benefício do Fisco.
Marcelo Vieira de Mello versa a situação dos créditos dotados de garantia na recuperação judicial como inspirada no escopo de redução das taxas de juros bancários, ante a relação destes com as dificuldades de recuperação, por parte das instituições financeiras, dos valores por eles mutuados, distinguindo: (a) as garantias pessoais e reais; (b) o regime da concordata, que excluía os créditos não quirografários, e o da recuperação judicial, que os abrange; (c) o tratamento dos credores com garantia pessoal, equiparados aos quirografários, e o dos credores com garantia real. Traz, ainda, ao debate a possibilidade de substituição ou renovação da garantia, que será acolhida ou rejeitada pelo juiz tendo em vista a aptidão para concretizar o princípio da preservação da empresa enquanto atenda à sua função social.
As teses envolvendo o Supremo Tribunal Federal e a nova lei de falências são discutidas na contribuição ofertada por Marcelo de Andrade Feres, na qual sustenta a constitucionalidade da distinção, em termos de valores, para fins de assegurar a preferência, do tratamento dado à restituição do numerário ofertado em adiantamento de câmbio para exportação e da prioridade aos créditos constituídos durante a recuperação judicial, como medidas destinadas a coibir as fraudes em relação à coletividade de credores, beneficiando, assim, os realmente necessitados, a diminuir os riscos de inadimplência no que tange ao comércio internacional, com repercussões nas taxas de juros, e a propiciar a recuperação da empresa, de sorte que se mostre vantajosa, inclusive para os credores, o restabelecimento e manutenção da fonte produtora, geradora de empregos e de recursos tributários.
Partindo do pressuposto da impossibilidade de se conceber a atividade mercantil sem o crédito enquanto catalisador da circulação da riqueza e tendo em mente o papel do juízo concursal enquanto instrumento de sua proteção, Moema Augusta Soares de Castro debate a ordem de preferência dos credores, com foco nos créditos trabalhistas na falência, principiando pelos efeitos desta sobre os créditos em geral, a classificação destes de acordo com a lei, as razões do tratamento dos créditos trabalhistas superiores a cento e cinqüenta salários mínimos como quirografários – apontando os motivos por que as vê como “uma falácia” (p. 135) -, a questão da subsistência dos contratos de trabalho mesmo após da decretação da falência, bem como a atração, a partir da constituição do respectivo título executivo, da execução trabalhista ao juízo falimentar.
Natália Cristina Chaves discute o teor do artigo 59 da Lei 11.101, de 2005, indagando se a situação nele prevista traduziria novação ou inovação, dado que aquela categoria jurídica implica extinção – e, ipso iure, liberação – do devedor da obrigação originária, substituindo-se-a consensualmente por uma nova, ao passo que, com o escopo de assegurar que a empresa superasse o estado de crise econômico-financeira, viabilizando-lhe o atendimento da função social, foi determinado no aludido artigo que o plano de recuperação, uma vez aprovado, implicaria novação de todas as obrigações anteriores, sem prejuízo das garantias e privilégios, de tal sorte que a satisfação plena do que no plano se contenha implicaria a liberação do devedor, ficando, entretanto, o efeito novativo sob condição resolutiva, vez que, não cumprido o plano e convolada em falência a recuperação, estariam restabelecidas as obrigações antigas, com todos os seus caracteres.
Ao realizar apontamentos sobre o princípio da preservação da empresa, William Eustáquio de Carvalho vem a extrair seu fundamento primeiro do princípio da função social da propriedade, merecedor de exegese fiel à origem solidarista, no pensamento de Duguit, arredando, assim, a sua concepção meramente estática, em nome do tratamento da atividade empresarial como transcendendo o simples universo de obrigações entre a empresa e seus credores, assegurando, uma vez verificada a sua viabilidade, a mantença do abastecimento do mercado consumidor, a oferta de postos de trabalho – meio, por vezes, indispensável a que o mínimo existencial seja assegurado a um maior número de indivíduos, com o que se colocaria como uma das formas de realização da dignidade da pessoa humana – e a geração de recursos tributários, ao mesmo tempo em que se protege o crédito público e se intimida a inadimplência.
Segue-se estudo de Maria Celeste Morais Guimarães sobre as alterações no Código de Processo Civil em matéria de execução e suas repercussões na nova lei de falências, no qual, a partir do pressuposto de que esta buscou o equilíbrio entre a segurança no crédito e o fortalecimento das empresas enquanto meio de se concretizarem as aspirações do crescimento econômico e da redução das desigualdades sociais, distingue a ausência de pagamento e indicação de bens à penhora enquanto mero incidente na execução ou no cumprimento de sentença, da situação que rende ensejo à verificação do estado falimentar, que é a da execução frustrada pela ausência de bens suficientes a satisfazerem o crédito exeqüendo.
Leonardo Guimarães, por seu turno, verifica minuciosamente quais os documentos a serem acostados, obrigatoriamente, à petição inicial da recuperação judicial, extremando esta, como instituto processual-contratual, em que grande é a relevância da vontade manifestada pelos credores, da extinta concordata, como instituto tipicamente processual, comentando cada um dos fatos a serem reconstituídos e ressaltando os perigos de uma interpretação excessivamente formalista, que poderia, ao cabo, frustrar o emprego de um instrumento destinado a permitir à empresa séria, porém em dificuldades temporárias, “efetuar turnaround financeiro nessa situação, preservando-se a fonte produtora, geradora de empregos e de arrecadação do Estado” (p. 258).
Gustavo Oliva Galizzi & Leonardo Netto Parentoni questionam, a partir de artigo dos Profs. Baird & Rasmussen, publicado na Stanford Law Review, se a sugerida aplicação, pelos autores norte-americanos, da teoria da empresa de Ronald Coase, para atender a mecanismos mais ágeis e menos custosos para a realização dos créditos, é o fim da falência ou se, pelo contrário, em face da realidade da economia contemporânea, cuja forte competitividade determina a insolvência de quantos não tenham condições de enfrentar tal competição, impondo a sua expulsão do mercado e o estabelecimento de critérios que, ao invés de submeterem a realização do direito à maior agilidade do credor, venham a balizá-la pela maior relevância atribuída por lei a determinados créditos, não imporia a disciplina de um procedimento concursal, ainda mais quando se verifica o papel desempenhado pela empresa, no propiciar empregos, abastecer o mercado consumidor e gerar recursos para o erário, de tal sorte que a sua permanência no mercado deixa de ser apenas uma questão particular dos acionistas e dos credores privados para se converter em um problema social.
Claro que nem todas as teses que afloram na obra ora resenhada contam com a adesão do ora resenhista, como se pode registrar no tocante à renitência na caracterização da empresa como objeto e não como sujeito, que se vê, por exemplo, no último texto, ou à proscrição da interpretação que beneficie o Fisco, que se vê no texto de Felipe Ribeiro Maia. Entretanto, este e outros pontos merecedores de debate em outra ocasião não empanam a obra, que mostra, como traço de unidade, a caracterização da nova lei falimentar como a busca do equilíbrio entre a tutela do crédito e a preservação da empresa, para além da terapêutica cirúrgica, de simples expulsão do insolvente do mercado. De outra parte, os autores gravitam, ao analisarem a lei em questão, entre os postulados da Análise Econômica do Direito, buscando a interpretação mais acorde com a eficiência econômica, e os da doutrina solidarista de Duguit, no sentido de verificarem a melhor forma de assegurar o atendimento da função social por parte da empresa.
