A "pós-modernidade" e o futuro do Direito na responsabilidade civil

DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil na pós-modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2015.

O autor, Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, versa as questões que têm angustiado, nos últimos tempos, quantos têm se preocupado com  a insuficiência dos conceitos tradicionalmente construídos pela ciência jurídica para o enfrentamento dos conflitos que nascem dos avanços tecnológicos, com as transformações em todos os campos das relações sociais. O tema de interesse de mais de um ramo do Direito - a responsabilidade civil - vem a merecer, na presente monografia, uma tentativa de ser equacionado em face deste quadro.

Principia pelo exame da vulgarizada expressão "pós-modernidade", para designar um contexto em que as transformações decorrentes da tecnologia se apresentam em grande velocidade, afetando relações cujos termos pareciam solidificados pela tradição, como é o caso das familiares, e as próprias motivações para travarem-se tanto as relações de trabalho como a emergência do denominado homo ludens numa sociedade que parece estar sempre engajada em um espetáculo, que parece estar em um interregno, uma constante transição de uma situação incerta para algo que não se tem como precisar o que seja, e que tem como característica essencial o risco. As noções de estabilidade, certeza, segurança, próprias do contexto "moderno", voltadas a um modelo legislado, passam a demandar o estabelecimento, no ordenamento jurídico abstrato, de parâmetros mais gerais, indeterminados, a cobrarem do julgador uma responsabilidade maior na solução fundamentada dos conflitos de interesses, introduzindo, inclusive, elementos morais para, na aplicação desses parâmetros, ofertar a solução mais justa. Retoma a questão da insuficiência da culpa enquanto fundamento da responsabilidade civil, traduzindo, antes, o "neminem laedere" uma expressão, cada vez mais, do princípio da solidariedade, a partir da identificação da multiplicação das formas de se verificarem lesões a interesses legítimos em função dos avanços da tecnologia, por um lado, e, por outro, do próprio óbice que tais lesões representam à postulação da "busca da felicidade" enquanto uma das mais antigas, embora variável em sua expressão valorativa, de cada ser humano. Tal busca, segundo o texto, poderia ser inferido a partir da conjugação das categorias tradicionais do "bem comum" a que se refere o artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e da dignidade da pessoa humana a que se referem vários dentre os dispositivos da Constituição brasileira de 1988, máxime o inciso III do artigo 1º. Liga, outrossim, a ideia da responsabilidade, enquanto voltada ao restabelecimento do equilíbrio rompido pelas lesões, à concreção da felicidade, por traduzir a prática da lesão e a desproteção das vítimas respectivas a própria negação da dignidade destas. Elenca, a seguir, critérios aptos a constituírem meios dissuasivos à atividade danosa, trabalhando, ao lado do valor que, efetivamente, recomponha o dano, o montante do desestímulo à repetição das lesões, bem como a categorização dos danos morais em subjetivo, biológico e existencial. A temática da perda do controle do ser humano sobre o que fazer com o seu tempo, a possibilidade de se verificarem lesões em tempo integral, constante, como é o caso do cyberbullying, do stalking, do mobbing, a redução do tempo destinado ao lazer, todas estas questões vêm a comparecer às considerações do autor.

Não restam dúvidas de que o trabalho que temos sob exame tem os méritos de mostrar, dentre outras coisas, que não há referencial mais impróprio ao Direito do que a denominada "natureza das coisas", porquanto os termos das relações passam a ter, com o passar do tempo, modificados não apenas os respectivos fundamentos, como também a própria valoração. Por outro lado, elogiável a busca de um referencial objetivo para a solução de questões como as que acolhe sob a rubrica "lesões em tempo integral", bem como a construção da noção de "justiça protetiva" enquanto fundamento para a introdução dos "punitive damages" entre nós, sem que a indenização se venha a converter em meio para o enriquecimento de demandistas habituais. Há pontos merecedores de sérias ressalvas, como é o caso da introdução do dado de "moralidade" no Direito, quando a separação entre o Direito e a Moral se deu precisamente para que a individualidade de cada ser humano não tivesse de se submeter à subjetividade de outros seres humanos. A própria distinção entre o dano e o simples desconforto, por outra parte, parece ser tida como esmaecida, quando, em verdade, tal distinção toca ao dado correspondente à inexistência de decisões que estejam desprovidas de efeitos colaterais, de tal sorte que sempre haverá, em alguma medida, um desconforto.Por outro lado, a própria questão da substituição da lei pelo ativismo judicial - que a monografia, a bem de ver, explica, mas não defende - se põe quanto ao papel do princípio da legalidade enquanto instrumental à segurança do cálculo econômico, sempre recordado tanto por José Joaquim Gomes Canotilho quanto por Eros Roberto Grau.

o trabalho para além do emprego

LIMA, Vinicius Moreira de. Relação de trabalho versus relação de emprego: a luta pela nova Justiça do Trabalho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2012.

Após o comentário sobre o passamento do Professor Washington Peluso Albino de Souza, para a reativação deste blog, impunha-se viesse a lume um texto que tivesse que ver com o seu legado. E, com efeito, vem a lume o magnífico texto de um dos seus mais brilhantes discípulos - o Professor Vinicius Moreira de Lima -, a discutir a superação da limitação do conceito jurídico de trabalho, em face das transformações que se têm verificado no mundo contemporâneo. A obra, correspondente à tese de doutoramento por ele defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, vai sendo construída a partir do diálogo com sólida bibliografia, das mais diversas orientações, em que se indicam as razões de concordância e discordância a cada passo.

Antes de adentrar o tema específico, o autor estabelece como pressuposto epistemológico a conexão dialética entre política, economia e Direito como indispensável à compreensão das transformações por que passou o conceito, empreendendo a crítica ao normativismo, à diferenciação usual entre essência e existência, ao nominalismo, ao presentismo, ao agnosticismo, ao empirismo, ao dedutivismo, ao relativismo axiológico, ao historicismo, ao funcionalismo e ao cientificismo positivista, fincando seus pés no materialismo histórico - que faz questão de distinguir do "materialismo dialético", que vê como uma distorção própria do estalinismo -. Tendo este norte, passa a identificar o problema referente às formas de subordinação do trabalho ao capital adaptadas às novas estratégias de desenvolvimento das atividades empresariais, que não encontrariam resposta suficiente na dogmática tradicional do Direito do Trabalho, não só no que diz respeito às terceirizações, subcontratações, criação de cooperativas de trabalho, ao teletrabalho, entre outras tantas questões que viriam a explicar, também, o significado da alteração procedida nas disposições da Constituição brasileira de 1988 acerca da competência da Justiça do Trabalho. Aponta, também, para a necessidade de reorganização desta última, cuja estrutura é apontada como apta a gerar ineficiência na solução dos conflitos trabalhistas, representando "trabalho improdutivo irracional" em face do ágil processo de acumulação de capital cuja expressão maior estaria nas manifestações da concentração de empresas, notadamente trustes e cartéis (p. 45), apontando para expedientes de racionalização de tal sorte que, para os microconflitos referentes a pontuais inadimplências de obrigações do patrão para com o empregado - 13º, depósitos do FGTS, aviso prévio, horas extras - fosse criado um Juizado Especial, de instância única, ao mesmo tempo em que as estruturas mais complexas da Justiça teriam a si reservado o julgamento das grandes questões envolvendo direitos transindividuais, bem como para os riscos de um movimento de retrocesso na composição dos conflitos trabalhistas e a tendência a que todas as relações jurídicas que envolvam o fato econômico trabalho, assalariado ou não, desde que em um dos seus pólos esteja um trabalhador subordinado à outra parte, venham a cair sob o exame da Justiça Especializada. No capítulo seguinte, assinala os movimentos da propriedade capitalista, no sentido de procurar reduzir a participação do trabalho, tanto assalariado como não assalariado, enquanto sujeito da atividade econômica, elencando nada menos que onze tendências verificadas a partir do final do século XX e em curso no início do século XXI, dentre elas, a ilimitada e desregulamentada expansão do capital financeiro, a expansão do agronegócio com a conversão de contingentes de trabalhadores em peças de sobejo e a degradação ambiental, o discurso voltado à exacerbação do Direito Penal simultaneamente ao voltado à flexibilização dos direitos sociais (p. 69-72). É neste contexto que se procura verificar até que ponto o conceito de trabalho ainda teria lugar e, por outro lado, como fazê-lo operacional dialogando com o quadro econômico atual. Vem o autor a estabelecer o pressuposto do trabalho como atividade de apropriação e transformação do dado natural, adaptando o ambiente às necessidades do ser humano e traduzindo, por isto mesmo, o diferencial entre os homens e os outros animais, assinalando o desenvolvimento do trabalho intelectual como posterior ao trabalho manual, decorrendo principalmente das necessidades de comunicação que possibilitariam a troca de excedentes e gerando toda uma superestrutura que iria muito além dos conhecimentos para elaborar os equipamentos necessários à transformação da natureza, abrangendo também crenças, conhecimentos, valores e traduzindo, ainda, o fulcro das relações de poder estabelecidas entre as classes. Ao mesmo tempo em que versa a evolução do trabalho nos sistemas escravocrata, feudal e capitalista, indica as valorações, negativas a princípio, sobretudo a partir de Aristóteles, em sua célebre passagem n'A política, até o estabelecimento, por Hegel, da valoração positiva enquanto atividade que constrói o progresso do ser humano em direção à liberdade, embora com maior ênfase no trabalho intelectual, e a inversão, também neste ponto, de sua doutrina por Marx, ao valorizar o trabalho manual. Passa a fundamentar a opção pela teoria do valor-trabalho como apta a explicar tanto o valor de uso e o valor de troca e refere a construção em torno do valor-utilidade como um meio de fundamentar, ideologicamente, a manutençao do status quo no que tange às relações de classe. Toma a concepção do trabalho como fonte de todo valor como a base de uma teoria materialista da justiça, concebido o Direito enquanto reflexo da Economia mediado pela Política, sempre como "ordem ou estabilização repressiva ou regressiva", sempre a passo atrás da dinâmica das relações sociais (p. 82-3), identificando-se, no caso do Estado burguês, com os pressupostos inerentes ao direito individualista, com a igualdade abstrata de todos perante a lei, e o burocratismo. A seguir, ao versar a valorização do trabalho como fundamento erguido para a defesa da propriedade, especialmente após a Reforma Protestante levada a cabo por Lutero, vem a distinguir entre a propriedade pessoal sobre os frutos do trabalho, que não implicaria poder sobre o trabalho alheio, e a propriedade capitalista, passando a dissecar as seis acepções que o conceito de não-trabalho encontra no pensamento de Marx: "a) o capital 'em geral', com ênfase para o capital produtivo; b) o desemprego estrutural; c) o reino da liberdade, o ócio ou a emancipação social dos trabalhadores assalariados; d) o tempo de elaboração das ciências naturais e sociais; e) o capital financeiro (produtor de juros) em suas duas modalidades: capital prestamista e capital fictício; f) a renda fundiária urbana e rural e as cotas ou ações geradoras de dividendos" (p. 349). A identificação do "não-trabalho" e da categoria do "antivalor" teria como efeito prático extremá-la de outras situações em que o trabalho, ainda que não assalariado, se encontra presente, efetivamente subordinado, abrindo, pois, a possibilidade de equacionamento pela Justiça do Trabalho. Passa a examinar a questão da alegada "crise do trabalho", que nada mais seria que a "crise do trabalho abstrato", tratadas as relações de trabalho sem qualquer consideração pelas suas peculiaridades concretas, como se todas se resumissem a um tipo geral de relação de emprego, tomando, mais, em consideração o dado de que tanto o "valor-capital" como o "trabalho abstrato" pressuporiam a propriedade capitalista, distinta da propriedade não-capitalista, "baseada na produção simples de mercadorias" (p. 98). A seguir, combate as teses concernentes ao "fim do trabalho", demonstrando que, de um modo geral, ocorre mais propriamente uma realocação da força de trabalho e, além disto, mesmo os progressos da técnica não dispensam o trabalho vivo de quem irá tornar possível manter os equipamentos em funcionamento, agregando valor, inclusive mediante a possibilidade da submissão dos produtos do trabalho ao regime de propriedade industrial, sem contar com a prestação de serviços que, a despeito de não gerar renda para quem delas se serve (caso do trabalhador doméstico, no exemplo do autor), não deixa de ser caracterizada como "relação de trabalho", com a prestação material de trabalho que se exclui do conceito de relação de emprego e se enquadra como "relação de consumo" ou como "prestação de serviços" não abrangida por aquela, a utilização de trabalhadores que fazem funcionar o capital-serviço privado na esfera de produção (geradora de mais-valia) e de distribuição (não geradora de mais-valia, embora apta a gerar lucro), os que fazem funcionar o capital-serviço público das empresas estatais e os que, remunerados pela receita proveniente dos tributos, desempenham as atividades próprias da Administração direta do Estado, atividades, estas, que sob o ponto de vista capitalista são francamente improdutivas, a despeito de necessárias. Postas estas premissas, passa a analisar as novas formas de subordinação do trabalho ao capital, notadamente a partir do aumento e complexificação das empresas, com a constante delegação de funções que antes eram desempenhadas diretamente pelo empresário a trabalhadores especializados, para se chegar ao momento das terceirizações, enquanto formas de reagir à queda da taxa de lucros, por um lado e, por outro, de realizar a maior rotatividade do trabalhador, seja ele de que nível for, trazendo também a lume a situação do trabalho parassubordinado, formalmente autônomo, mas dependente economicamente dos tomadores dos respectivos serviços, das empresas de economia popular solidária, das cooperativas de trabalho, da constituição de microempresas "satélites", caracterizando o mascaramento constante e reiterado como materialização do denominado "dumping social" e exemplificando, ao final, com a jurisprudência identificadora das hipóteses de fraude aos direitos trabalhistas. Desenvolve o seu raciocínio em torno da configuração da relação de trabalho em se tratando da contratação de profissionais liberais, trazendo em seu apoio juçgados do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, da relação da empresa de autogestão com os clientes improdutivos, de contratos civis de atividades ou de colaboração quando a respectiva execução seja confiada diretamente a pessoas físicas, dos contratos de parceria rural, da representação comercial, da atuação das cooperativas de trabalho, dos contratos de trabalho com indígenas - trazendo, aqui, interessante precedente do Tribunal Superior do Trabalho -, dos trabalhadores avulsos em relação às empresas exploradoras de instalações portuárias, nos termos da Lei 8.630, de 1993, dos trabalhadores para instituições religiosas. Emergem, ainda, as questões pré-contratuais, atuais ou pós-contratuais que mereceriam exame por parte da Justiça Especializada, como seria o caso das práticas discriminatórias previstas na Lei 9.029, de 1995, inclusive no momento da admissão do empregado, e da crítica à ausência de competência desta mesma Justiça para o julgamento dos crimes concernentes à relação de trabalho, bem como ao recrudescimento da repressão penal em se tratando dos crimes praticados pelos segmentos menos aquinhoados ao lado da maior brandura em se tratando dos crimes cujo sujeito ativo seja o titular do capital. Toma, ainda, como passíveis de se enquadrarem na competência da Justiça do Trabalho as questões que envolvam direitos de propriedade intelectual - tanto autorais quanto relativos a propriedade industrial - do empregado em face do empregador, trazendo jurisprudência em seu abono. Após o exame de todas estas manifestações do trabalho, para além da relação de emprego, e sua repercussão na identificação da competência da Justiça Especializada, vista como algo mais nobre que uma simples Justiça de Ofícios, o autor, servindo-se da lição de Washington Peluso Albino de Souza, procura extremar o tratamento dado ao trabalho pelo Direito Econômico e pelo Direito do Trabalho, salientando a pertinência da aplicação das regras de Direito Econômico pela Justiça Especializada, quando estiver em questão o contorno jurídico da política econômica referente ao trabalho, máxime no que tange ao "direito ao trabalho". A seguir, enfrenta a questão concernente à relação de trabalho com entes de direito público externo, trazendo à balha a mitigação da imunidade jurisdicional em se tratando de relações desta natureza. Passa a tratar do "antivalor burocrático da Justiça do Trabalho", apontando para o estrangulamento em que esta estrutura se acha, a despeito de um grande aparato para o exame dos poucos conflitos que chegam ao seu conhecimento e, ao mesmo tempo, as transformações nas relações de trabalho que se colocam fora de seu controle imediato, com a expansão do trabalho improdutivo tanto no âmbito público quanto no âmbito privado, gastando-se o tempo que poderia ser destinado à oferta de jurisdição certeira e ágil na condução de rotinas puramente administrativas. Enfrenta o problema do trabalho improdutivo enquanto tendência irracional do sistema capitalista, porque não desenvolve diretamente as forças da produção, mas, no âmbito privado, mesmo não gerando mais-valia, gera lucro, e no âmbito estatal, corresponderia ao interesse da manutenção do poder econômico da classe dominante. A seguir, vem a apontar para as formas próprias da cogestão na resolução dos conflitos trabalhistas, com ênfase nas soluções extrajudiciais, reservada a atuaçaõ da Justiça do Trabalho apenas ao controle da legalidade de tais soluções, referindo a experiência do Núcleo Intersindical de Conciliação Trabalhista na comarca de Patrocínio/MG, contribuindo para o desafogo do Judiciário (p. 329-330). Traz à questão os critérios para se apurar a responsbilidade do Estado pela demora irrazoável na oferta da prestação jurisdicional trabalhista e, ao cabo, enfrenta o vício da formação eminentemente burocrática ofertada, de um modo geral, nas Escolas de Direito como causa, também, das dificuldades em cumprir satisfatoriamente a Justiça do Trabalho o papel que dela se esperaria.

Claro que o texto, com todo o seu brilhantismo, não conta com a minha adesão incondicional. A começar pelos pressupostos epistemológicos, porquanto não me convenci das deficiências dos pressupostos de Max Weber - que, de resto, constituem a base do pensamento do nosso Mestre comum, Washington Peluso Albino de Souza - e do acerto da parte prescritiva do pensamento marxiano. Assim como entre a narrativa dos fatos tais como são e a respectiva valoração positiva ou negativa vislumbro diferença significativa, e penso que não é ao cientista, enquanto tal, que compete estabelecer critérios de valor, mas sim identificar quais os que seriam pertinentes de acordo com atábua de valores vigente. Nada obstante estes senões, penso que a  obra é digna do brilho de seu autor e vem a merecer as encomiásticas palavras com que Antônio Álvares da Silva, seu orientador - e também discípulo do Prof. Washington -, vem a saudá-la.

A PÓS-MODERNIDADE COMO COSMOVISÃO JURÍDICA DA GLOBALIZAÇÃO

Godoy, Arnaldo Sampaio de Moraes. O pós-modernismo jurídico. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2005.

Já se tornou lugar-comum a afirmação do esgotamento do pensamento dito "moderno", "iluminista", ao qual a maior parte dos conceitos jurídicos deve seu embasamento.

A partir daí, fala-se em um "pós-modernismo", embora tal expressão, como sói acontecer com todas as expressões genéricas, tenha uma certa imprecisão.

O autor, Professor da UNISUL, procura decifrar o enigma da "esfinge pós-moderna", principiando por colocar o traço comum a todas as suas manifestações, qual seja, uma atitude cética para com a crença nas infinitas possibilidades da Razão para abarcar a solução de todos os problemas que se apresentam para o ser humano.

O pós-modernismo se apresenta muito menos como uma proposição de soluções do que o levantamento dos problemas e a própria desmistificação das categorias próprias da modernidade. Esta vem a ser analisada tanto a partir das características mais marcantes do modernismo - "uma autoconsciência estética, uma reflexividade intensa, a rejeição de uma estrutura de narrativa em favor da simultaneidade e da montagem, a exploração do paradoxal, do ambíguo e do incerto, a repulsa de uma personalidade integrada em favor da subjetividade freudianamente fracionada" (p. 13) - e da modernização como processo indicativo de "estágios de desenvolvimento baseados na industrialização" (p.13), exemplificando com o modelo econômico brasileiro como modernização tardia e seletiva, voltada à emancipação de uma minoria, comparando com a modernização européia, que teria caminhado concomitantemente à revolução industrial.

Atribui a Arnold Toynbee a paternidade do conceito de pós-modernidade como movimento voltado à dissolução de todo o arcabouço cultural da modernidade e combate ao acervo iluminista, do qual seria decorrência, inclusive, a promoção, pelo individualismo moderno, de mitos como Fausto, Dom Quixote, Don Juan e Robinson Crusoe. O questionamento. das noções básicas de verdade, razão, identidade, objetividade, emancipação, progresso, radicalizando o relativismo, visto como decorrência do desenvolvimento capitalista, em que se abandona a noção do eterno pela noção do efêmero, com alguns traços comuns à sofística, que fora combatida por Sócrates e Platão, sobretudo pela redução do conhecimento à condição de mercadoria (p. 62), é que caracterizaria o pós-modernismo, que, entretanto, conforme o ramo do conhecimento a que se refira, pode ter variados significados (p. 16).

O confronto entre os conceitos otimistas do iluminismo e as características e conflitos próprios da "sociedade de massa", bem como o vocabulário próprio do pós modernismo - "anomia", "apropriação", "pastiche", "código", "decodificação", "desconstrução", "discurso", "ecletismo", "hiper-realidade', "jogo de linguagem", "legitimação", "logocentrismo", "metanarrativa", "paródia', "pluralismo", "pós-colonialismo", "pragmatismo", "relativismo", "rizomático", "semiótica", "espetáculo", "sujeito", "subjetividade" -, esmiuçado e esclarecido com exemplos (p. 17-19), a modernidade como expressão de auto-imagem feita pelo Ocidente, em que são destronados deuses, mitos, heróis e reis, em que o desenvolvimento científico se vem a apresentar a si próprio como amadurecimento em face do que antecedeu o homem moderno, já expressa tal idéia na dúvida cartesiana, a fundação da modernidade em Descartes, Locke, Kant, Jefferson e Rousseau, com expressão artística em obras como A flauta mágica, de Mozart e Schickaneder, tendo como seu continuador Hegel, que levará aos píncaros a idéia da Razão como instrumento de emancipação do homem, num movimento progressivo (p. 30-32), o caráter metafórico das exposições de Marx como dileto filho do iluminismo, que buscava a emancipação pela superação da alienação e da ideologia que "contaminariam o pensamento de economistas sicofantas, pessoas com o papel de gritarem em defesa das classes dominantes, como lacaios vulgares e servidores, donos de opiniões de valor científico inexistente" (p. 33-34), chegando a Freud como o analista que viu na civilização o paroxismo do desejo de fazer triunfar a Razão pela repressão máxima dos instintos do ser humano - uma crença na possibilidade de se atingir a Verdade pela ciência, embora não se possa caracterizar isto como otimismo (p. 37-38) -, mostrando, em linhas gerais, a crença da Razão e da ciência como meios para a emancipação do homem das superstições e das tiranias, crença, esta, que será objeto de questionamento constante no âmbito pós-moderno, ao ser negada a faculdade neutra e objetiva da razão, "dolosamente utilizada para fundamentar princípios da moralidade e do direito" (p. 40).

Aponta-se na Escola de Frankfurt o prenúncio de vários dentre os elementos do ideário pós-modernista, quando questiona os resultados da implementação das noções iluministas de justiça, verdade e individualidade (p. 43-44). O relativismo decorrente da concepção de paradigma, desenvolvida por Thomas Kuhn, conduz ao questionamento de categorias próprias do pensamento moderno, como a dos textos legislativos serem o produto da vontade geral do povo e, mesmo, a canonização da Constituição, mediante o estabelecimento de cláusulas pétreas, como "paradigma obsoleto, que se preocupa, por exemplo, com direitos humanos, sem antes questionar quem os define" (p. 54, 82 e 128).

A ausência de consenso paradigmático, no âmbito das ciências sociais, diagnosticada por Boaventura de Souza Santos como uma das causas da lentidão de seu avanço em face das ciências naturais, a presença, denunciada por Adorno e Horkheimer, dos "elementos de poder e de ordem instrumental e econômica que dirigem o pensamento científico" (p. 56), a preocupação com a eliminação do dualismo entre senso comum e conhecimento científico, a assunção das dificuldades de diálogo entre civilizações, superável pelo reconhecimento da proliferação de vários tipos de racionalidades diferentes, para além da que foi estabelecida por um consenso hegemônico, "paradoxalmente impositivo e arbitrário" (p. 60), a ilusão da neutralidade científica denunciada por Hilton Japiassu, o conceito de narrativa em Lyotard como conjunto de percepções e valores em determinado "contexto cultural que se propõe universalizar" (p. 62), o esgotamento da capacidade criativa, com o fim das criações - instituições, do sujeito, do autor, das utopias -, restando somente espaço para o pastiche e para a paródia, em que tudo passa a ser convertido numa verdadeira mixagem, tornada possível pelo contacto entre povos por decorrência de contínuas ondas migratórias, de acordo com Frederic Jameson e David Harvey (p. 64-65), o papel do simulacro e do culto ao superficial pela impossibilidade do aprofundamento, como ocorre na redução da arte performática ao show business (p. 67). A hermenêutica, mesmo religiosa, é também contaminada por este desejo de desmitologização, e é identificada sua raiz em Heidegger, com seu apontamento da linguagem como casa do Ser e a impossibilidade de uma comunicação universal (ideal iluminista) justamente em função da diversidade das linguagens, dando uma continuidade "mais comportada" a demolição do ideal de uma axiologia universal levada a efeito por Nietzsche, criticando o caráter emancipatório da lógica, da palavra dada como substrato do direito natural, o direito é apontada a legislação como a introdução de corpos estranhos no seio das concepções éticas dos povos (p. 75), a idéia do conhecimento médio como obnubilação do que seria realmente grande, o desprezo aristocrático pela plebe (p. 77), a defesa da superficialidade como questão de sobrevivência, a caracterização do trabalho como a auto-negação do indivíduo e sua dissolução em meio à massa (p. 79), a guerra sistemática às tentativas de sistematização como tentativa de imposição de ordem em algo que é naturalmente, espontaneamente caótico, o progresso como idéia falsa, o cristianismo apontado como o grande fragilizador do homem superior, ao introduzir o conceito de "pecado", paradoxalmente necessário para que alguém deseje ser salvo, submetendo-se à autoridade sacerdotal (p. 81), onde se pode extrair a identificação do paradoxo aparente da invocação a Deus na Constituição de um Estado que se auto-proclama leigo e do próprio fundamento da idéia de direitos humanos (p. 82), a busca da certeza imposta como verdadeira aspiração dos que se dizem amantes da verdade (p. 83), a negação da própria distinção entre a humanidade e o restante da animalidade, ao definir o humano como "um novelo de serpentes selvagens que raramente se cansam do embate" (p. 83), o abandono de todas as esperanças do iluminismo, tudo isto, enfim, que faria de Nietzsche o pai do pós-modernismo (p. 84).

Os vínculos do pós-modernismo com o estruturalismo são examinados a partir das concepções de Bachelard acerca do espírito científico enquanto algo que se forma contra a experiência não submetida à disciplina anterior (p. 85), de Georges Canguilhem, como responsável por uma visão que denuncia como artificial o estabelecimento da linearidade e progressividade da história da ciência, de Jean Cavailles como quem propunha a leitura dos conceitos a partir da perspectiva do sujeito, longe da neutralidade cartesiana, dos estudos de Merleau Ponty sobre a natureza da linguagem (p. 85), de Althusser sobre os aparelhos ideológicos do Estado, da leitura feita por Pierre Bourdieu das estruturas de poder a partir dos papéis dos personagens de Educação sentimental, das relações feitas por Noam Chomsky entre a linguagem, os elementos de doutrinação e a própria liberdade (p. 86-87), da constatação feita por Claude Levi-Strauss acerca das estruturas mentais que não se comunicam, convenções que não dialogam entre si, ao mesmo tempo em que existem as questões que permitem uma visão globalizante do fenômeno cultural (p. 88-89), da desconfiança de Braudel em relação à história centrada em um protagonista individual (p. 90), da linguagem como mediação entre os objetos que estão longe de nós e nossa compreensão do mundo, considerando, contudo, os signos como representações convencionadas que permitem a comunicação no seio de um determinado grupo (p. 90-91), da evolução do pensamento de Umberto Eco de uma postura que defendia a plena liberdade do intérprete diante da margem de indeterminação que qualquer texto oferece, como reprodução das ambigüidades dos termos em que se colocam as relações sociais em nossa cultura, para uma condenação da superinterpretaçáo dos textos (p. 92), da crítica de Alain Touraine à recusa do pensamento modernista em tomar em consideração tudo o que desvie da razão e da ordem natural das coisas (p. 92-93), das reflexões de Hannah Arendt a respeito de uma racionalidade administrativa que converteu a máquina estatal em fim em si mesma e tornou possíveis os campos de concentração, colocando os problemas das relações entre verdade, ética e política (p. 94), a crítica de Deleuze e Guattari à psicanálise freudiana (p. 94-95), a desconstrução levada a cabo por Jacques Derrida em relação ao fonocentrismo que identifica em Sócrates, Platão, Aristóteles, Rousseau, Hegel, Husserl, polemizando com Levi-Strauss e reivindicando como precursores Nietzsche, Freud e Heidegger (p. 86-87), da concepção de Lacan acerca da loucura e da "normalidade" como formas de comunicação, tornando-se impossível a compreensão do sujeito abstraindo-se sua linguagem (p. 98-99), da concepção de autores que, mesmo não se inserindo dentre os estruturalistas, denunciaram os mitos do racionalismo, como John Raulston Saul, Peter Sloterdijk e Karl Popper (p. 99).

Aprofunda-se no exame, no seio do pensamento estruturalista, da obra de Michel Foucault, em sua pesquisa do momento e do modo como se constituem os mais variados saberes - arqueologia e genealogia (p. 101) -, da configuração da loucura como caminho para a exclusão do "louco" da condição de pessoa (p. 102-103), do sintoma como objeto da hermenêutica no âmbito clínico (p. 104), do caráter controlador, ritualizado e repressivo dos exames escolares (p. 104-105), do aparente paradoxo de a lei necessitar do seu questionamento, do desafio a seus comandos, para, efetivamente, ter lembrada sua existência (p. 106), da possibilidade, a partir de Nietzsche, de se conceber uma teoria do poder sem se centrar nos limites de uma teoria política (p. 107), da excessiva importância dada às citações nos textos no campo das ciências sociais e da filosofia, diversamente do ocorrido no campo das ciências naturais (p. 108), da impossibilidade de funcionar o sistema penal sem que se tome como referência o próprio discurso do acusado sobre si mesmo (p. 109), do papel desempenhado pelo delinqüente para a sobrevivência do próprio sistema contra o qual aparentemente ele se rebela (p. 110), a prática judiciária como forma de busca da verdade que estabelece relação entre o homem e a verdade (p. 111), do tratamento do mito de Édipo pela psicanálise como instrumento de limitação e coação ao ser humano (p. 112), da possibilidade da linguagem a partir da experiência literária de quem tenha sido considerado insano (p. 112), do arbitrário das taxinomias e do condicionamento histórico da hermenêutica (p. 113-114), da relação entre as práticas corporais e a formação dos juízos éticos a que elas rendem ensejo (p. 115), da caracterização da anomalia como elemento de exclusão (p. 115), do exame da guerra como superação do dado jurídico pelo fato (p. 115), do paradoxo da ciência esconjurando o mito e convertendo-se, em si mesma, em mito (p. 116).

Os cânones do direito moderno como um direito que se caracteriza pela extrema racionalidade e impessoalidade, em que as esferas pública e privada se mostram bem nítidas, esta, marcada pela autonomia da vontade, aquela, marcada pela supremacia do interesse público sobre o particular (p. 117).

Nega-se a existência de um direito pós-moderno, embora reconhecida a presença de uma reflexão jusfilosófica pós-moderna, que questiona os paradigmas do direito moderno mas nada oferece em troca (p. 117-118), apontando o desenvolvimento do direito moderno como o organizador da sociedade no modo de produção capitalista, viabilizando o domínio da burguesia e recorrendo à coerção estatal para a solução dos conflitos e contradições (p. 118). Com base na crítica de Roberto Aguiar, aponta o pressuposto, no imaginário dos juristas formados de acordo com a epistemologia da modernidade, de um mundo harmônico, em que o Estado é perene, benfazejo e a fonte de todo o direito positivo, em que os conflitos são solucionados racionalmente, sintetizado o mundo no bojo dos autos do processo (p. 120). A negação do humano como um dado, considerando-se-o, antes, uma construção social (p. 122), dos valores supostamente auto-evidentes, da sacralidade dos textos constitucionais e dos próprios contratos (p. 123-124), a inadmissão de um referencial único para o efeito de condicionar a interpretação, pondo-se em causa a questão da interpretação autorizada pelo prestígio do doutrinador (p. 124-126), o questionamento da auto-imputação do Direito moderno do status de ciência, a multiplicação de pluralismos jurídicos (p. 127-128). São denunciadas, a partir de Nietzsche, Foucault e Derrida, "as fundações metafísicas e epistêmicas que ornamentam o direito moderno" (p. 128), como a democracia, que "potencializaria os mais fracos, em detrimento dos detentores da vontade de poder" e o igualitarismo, que "desconsideraria diferenças naturais e concretas que marcam os seres humanos" (p. 130) e as bases do sistema penal, "impotente para a salvaguarda da dignidade" (p. 130), as "distorções ideológicas e conceituais que estariam por dentro do pensamento normativo" (p. 130), exemplificando com a mobilidade dos conceitos do direito trabalhista, que transitou, no Brasil, de um enfoque puramente privatista para um enfoque publicista, retornando o pêndulo ao viés privatista.

A inconseqüência prática da leitura denominada "externa" ao direito é contraposta ao caráter "ingênuo" da leitura interna, trazido como exemplo o mau uso do dinheiro dos impostos como desestímulo a que o contribuinte satisfaça a obrigação tributária que lhe incumbe (p. 131-132).

São apontados exemplos em que os parâmetros valorativos do Direito moderno não passariam de meros conceitos abstratos que escamoteariam relações de poder (p. 132-135).

Aponta, ainda, como características do pensamento jurídico pós-moderno: (a) a problematização dos temas recorrentes do pensamento jurídico moderno; (b) a caracterização do contrato social como um mito; (c) a proposta de uma hermenêutica constitucional popular, no sentido de não se admitir a idéia de um único intérprete autêntico e autorizado; (d) a aceitação da idéia de capliaridades do poder, em que este, longe de ter uma fonte determinada, aparece difuso nas relações sociais.

Não resta a menor dúvida que a principal importância do texto que estou a resenhar reside na precisão do conteúdo do nome "pós-modernismo", que circula com tanta facilidade quanto é árduo dizer do que, efetivamente, se trata. A vinculação desta idéia às promessas não cumpridas do pensamento jurídico moderno também me parece francamente procedente. O texto, de acordo com o próprio autor (p. 117), não esposa a linha de pensamento pós-moderna, embora procure responder o que seja esta e tente mostrar onde teria lugar a crítica por ele empreendida.

Parece-me inadequado o enfoque da crítica ao texto da Constituição de 1988 naquilo em que se baseia na falta de correspondência entre o enunciado normativo e o que ocorre na realidade - como na passagem em que diz que "a suposta igualdade entre homens e mulheres é desmentida pelas oportunidades de trabalho, pelas estatísticas e pelo assédio sexual nos ambientes de trabalho" (p. 134) -, pois a finalidade do texto normativo não é descrever fatos ocorrentes, mas sim ligar determinadas conseqüências a fatos que se tomam, para o fim de se realizarem determinados valores.

Também assim no que tange à crítica ao pensamento de Canotilho, como se pudesse traduzir um avanço a permissibilidade do retrocesso social: "congela-se o direito, como plasmado nos textos" (p. 123).

E, por outro lado, se é correta a percepção de que a leitura proposta pelo pensamento jurídico pós-moderno é eficiente enquanto instrumento de constatação de incongruências, mas não se presta a resolver problemas pontuais, "o que torna a reflexão pós-moderna estéril, se a tomamos com a medida de seus resultados concretos" (p. 131), quando pretende apontar para a relativização da liberdade de imprensa como um ponto determinado por uma leitura externa do Direito, porque "não são poucos os que sabem que a grande imprensa se encontra em poder de alguns grupos, que selecionam o que querem publicar, vender e divulgar" (p. 132), parece olvidar que o Texto de 1988 se ocupou, ao contrário de seus antecessores, do tema da concentração dos meios de comunicação social no seu artigo 220, § 6º, com o que o tema somente deixa de ingressar numa leitura feita de dentro do Direito em razão da atitude misoneísta de determinados intérpretes.

A ausência de um Direito pós-moderno, de outra parte, leva a indagações no que tange à própria compatibilização entre o pensamento moderno e o Direito ambiental - o que o próprio autor, modo certo, vem a admitir quando diz que "a ecologia é contraponto da economia" (p. 126) -, bem como o movimento de desprestígio do Direito estatal em prol da lex mercatoria, a normatização puramente negocial das relações travadas entre os sujeitos de direito, como característica da globalização (p. 56).

Claro que estas observações não têm como objetivo minimizar o valor da obra resenhada, mas, tão-somente, apontar para algumas das questões que ela suscita.