O necessário resgate dos direitos fundamentais

NASCIMENTO, Filippe Augusto dos Santos. Direitos fundamentais e sua dimensão objetiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2016.

Nos tempos atuais, em que cada vez mais se procura, em nome de promessas não cumpridas pela democracia, de um lado, promover uma relativização dos direitos fundamentais ou, no máximo, somente reconhecer como tais aqueles que se enquadram como "direitos civis e políticos", o autor, Defensor Público Federal e Mestre pela Universidade Federal do Ceará, traz um aporte digno de reflexão, confrontando, ainda, as proposições abstratas da teoria com as construções realizadas pelos Tribunais na resolução dos embates concretos de interesses. Num primeiro momento, causa uma certa estranheza para quantos, como é o caso do próprio resenhista, estão acostumados com a terminologia dos manuais de teoria geral do Direito a expressão "dimensão objetiva dos direitos fundamentais", tendo em vista a famosa distinção entre o "direito subjetivo" enquanto posição jurídica ativa, ou enquanto interesse juridicamente protegido, e o "direito objetivo", enquanto a disciplina em abstrato das relações jurídicas, a que se referem, inclusive, expressões como "fontes do Direito", "ramos do Direito", "Direito Positivo". Entretanto, a estranheza se supera, tendo em vista que se trata de identificar o papel dos direitos fundamentais para além do caráter de atendimento a pretensões dos respectivos titulares, sejam eles um sujeito individual, um sujeito coletivo ou um sujeito difuso. O texto trabalha a noção de “dimensão objetiva dos direitos fundamentais” enquanto concretização dos valores objetivamente consagrados e, a partir da ideia de “dimensão objetiva”, realiza a construção no sentido de reduzir a margem de indeterminação da atuação dos Poderes Públicos, tornando, antes, como parâmetro de validade para qualquer das manifestações destes, a aptidão para não frustrar ou para melhor realizar os “direitos fundamentais”. Aponta como derivações da “dimensão objetiva” a eficácia vinculante, a eficácia irradiante e a eficácia processual participativa. Temas como a necessidade de parâmetros objetivos na compatibilização de valores aparentemente antagônicos, como é o caso da valorização do trabalho em face da liberdade de iniciativa (p. 79-80), do exercício de competências como o fomento da produção agrícola compatibilizando-o com a valorização do trabalho e com a proteção do meio ambiente (p. 116), do reconhecimento da presença do poder mesmo em relações que se travam entre particulares, de tal sorte que se irradia a questão dos direitos fundamentais para elas, o papel do processo de caráter objetivo como apto a ofertar parâmetros para a efetividade da Constituição como um todo, e da abertura à participação de quantos se sintam aptos a contribuírem para que o processo objetivo alcance a decisão mais justa em termos de realização de tais valores. A presença destes temas, hoje, em que a Racionalidade passa a precisar de defesa, em um trabalho como o ora resenhado, independentemente de se não o subscrever "in totum" - o resenhista, por exemplo, não se encontra dentre os que consideram os princípios e regras como espécies do gênero "norma", e sim dentre os que os tratam, tradicionalmente, como instrumentos hermenêuticos em relação aos textos normativos -, vem a apresentar-se como de leitura obrigatória, ante a excelência da argumentação, a profundidade da pesquisa jurisprudencial e a qualidade da bibliografia utilizada.

O planejamento econômico para além do emocionalismo

SCOTT, Paulo Henrique da Rocha. Direito Constitucional Econômico - Estado e normalização da economia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2000.

Poucos segmentos constitucionais são examinados com tão pouca serenidade, com tanto sectarismo, opondo "populistas" a "elitistas", "estatizantes" a "privatizadores", quanto a Constituição Econômica. Por esta razão, quando vêm a lume obras como esta, do Prof. Paulo Henrique Rocha Scott - versão comercial da dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul -, fugindo à militância e buscando, antes, compreender a opção feita pelo constituinte, ao definir as funções do Estado na economia e, especificamente, o planejamento, quantos sejam preocupados com a produção científica no Direito têm todos os motivos para receberem uma lufada de esperança.

O texto principia indicando o campo do ser - os dados da economia - que será tomado como conteúdo da norma jurídica, ao discutir os conceitos de "atividade econômica", "ordem econômica" e "política econômica", para ingressar, então, nas cosmovisões que inspiram a elaboração dos Textos Constitucionais - a ideologia constitucionalmente adotada -, identificando o modo como o econômico vem a comparecer nas Constituições brasileiras, até chegar à vigente Constituição de 1988, centrando suas atenções no artigo 174, no qual são enumeradas as funções econômicas do Estado, destacando dentre elas o planejamento enquanto procedimento de racionalização da economia, no sentido de promover a redução - sem eliminar, porquanto tal desiderato se lhe afigura utópico, com base nas experiências planificadoras em contextos estranhos ao capitalismo embasado fundamentalmente na iniciativa privada - da álea no âmbito econômico, aclarando, ainda, o aspecto janiforme que assume o plano, determinante para o Poder Publico, indicativo para o setor privado. Segue indicando a articulação entre o planejamento e as demais funções do Estado, quer balizando a normatização e a regulação da economia, quer ofertando critérios para a fiscalização tanto da atividade do particular quanto a atuação do Poder Público, quer pela presença do incentivo enquanto meio de engajar o particular na execução de políticas definidas no plano. Vem, afinal, a enfatizar a racionalidade como elemento nuclear da função planejadora, transcendendo a racionalidade econômica do liberalismo, tendo como critérios para sua aferição tanto os princípios e fundamentos da ordem econômica quanto os princípios e objetivos fundamentais da República, e versa o problema da legitimidade do plano enquanto expressão desta mesma racionalidade, no sentido de que, ao mesmo tempo que tem de inspirar a confiança dos agentes que na sua execução se vão engajar, não pode vir a ser convertido em meio de privatização do espaço público, em que toda a coletividade se venha a submeter à pura conveniência dos titulares do poder econômico.

A simples descrição, pois, do conteúdo é suficiente para atestar o valor da obra, elaborada fora do compromisso com teses defendidas em juízo ou com a militância político-partidária, buscando, antes e acima de tudo, o aclaramento dos conceitos mediante os quais oferece o constituinte os elementos para a solução dos conflitos de interesses que se manifestam na sociedade a que se dirige. Faço uma forte ressalva ao título, pois não se me afigura correto falar em um Direito Constitucional Econômico: o que se tem, mesmo, é o tratamento do Direito Econômico em uma das suas fontes, a mais importante no âmbito do Direito interno, que é a Constituição. Mas, independente disto, é uma obra de grandes méritos, que enaltece tanto o autor como a Universidade que lhe veio a outorgar o título.

EM BUSCA DE UMA NOÇÃO RACIONAL DE JUSTIÇA À LUZ DAS TEORIAS DA EVOLUÇÃO

FERNANDEZ, Atahualpa. Direito, evolução, racionalidade e discurso jurídico – a "realização do Direito" sob a perspectiva das dinâmicas evolucionárias. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002.

Um dos problemas que mais vêm atormentando os juristas é justamente o problema da possibilidade de uma concepção racional de justiça. Com efeito, um parâmetro de justiça que seja uniforme para todos, que tenha a previsibilidade necessária à convivência social é o desiderato de todos os grupos sociais.

Um esforço bastante positivo deve ser visto na obra de fôlego ora resenhada. A partir das teorias evolucionistas, principalmente de Darwin, o autor, membro do Ministério Público do Trabalho, procura reconstituir o conceito de "natureza humana", abandonado desde o século XIX, para o fim de, excluindo todo relativismo e toda metafísica, tratar o direito como técnica adaptativa,decorrente de uma característica básica do ser humano, que seria um mecanismo cerebral que seria responsável pela formação de um instinto de reciprocidade. Tal instinto, que o levaria a ser norteado, em cada uma das situações que vivencia, pela idéia de contrato, fez com que se tornasse possível a vida em sociedade, segundo o autor, pela possibilidade de se preverem e interpretarem, reciprocamente, as ações praticadas por cada um dos integrantes desta mesma sociedade, o que é indispensável à própria sobrevivência do homem na Terra. É assim que se criam e estabelecem relações, de sorte a informarem cada decisão a ser tomada pelos indivíduos. É com base nestes pressupostos que o autor sustentará a excelência do sistema jurídico republicano-democrático enquanto o mais necessário à manutenção da sobrevivência do ser humano enquanto tal, bem como o papel da construção do discurso jurídico, na tentativa de se impedir a interferência arbitrária de um indivíduo na esfera de outros, conferindo, assim, racionalidade a cada decisão que se tome, quando ela tenha efeitos jurídicos.

A obra ora resenhada é de incomensurável valor. E quem o diz é justamente um dos que se alinham entre os relativistas que o autor combate com tanto zelo. Com efeito, ainda não me consegui convencer de que ao Direito se possam aplicar os mesmos pressupostos metodológicos das Ciências Naturais, notadamente a biologia, e que tais pressupostos não sejam suficientes a justificar, inclusive, a tese da superioridade de uns povos em relação a outros, de umas culturas em relação a outras, de umas tábuas de valores em face de outras - postura que, a bem de ver, Jhering esposou nas primeiras páginas do seu Espírito do Direito Romano -.

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Entretanto, polemizar cada uma das proposições do autor exigiria a elaboração não de um, mas vários livros, o que, desde logo, mostra a riqueza do material trabalhado. De outra parte, isto não me impede de manifestar minha concordância com o autor em alguns aspectos essenciais e outros pontuais de seu pensamento. Dentre os aspectos essenciais, chamo a atenção para a crítica que se faz ao isolacionismo em que o jurista resolveu se encastelar, desconhecendo que não há sentido em um enunciado normativo que não incida sobre um fato passível de verificação empírica e que, por vezes, esta verificação exige o concurso dos conhecimentos vinculados a outras ciências. Um aspecto pontual com que concordo é o da situação-limite enquanto algo que nos coloca, freqüentemente, na impossibilidade de se tomar a melhor decisão: "seria igualmente estúpido que nosso ancestral hominídeo, perseguido por um predador, se pusesse a pensar qual era a melhor árvore a subir: mais vale equivocar-se que ser devorado" (p. 206). Mas, como dito, dentro do meu relativismo, hei que relativizar, inclusive, a minha postura pessoal, com o que admito que posso não estar objetivamente a adotar a melhor posição, mas é a posição que me parece a melhor. E, de qualquer sorte, dentro dos pressupostos de que o autor partiu, o trabalho traz grandes contribuições tanto para o pensamento jurídico quanto para a própria epistemologia.

HERMENÊUTICA, TOLERÂNCIA E ISLAM

FERREIRA, Odim Brandão. Laiaali, ou a universalidade do problema hermenêutico. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001.
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A queda das Torres Gêmeas do World Trade Center em 11 de setembro de 2001 provocou, no Mundo Ocidental, entre outras coisas, uma renovação da percepção do Oriente Médio islâmico como o grande inimigo dos avanços que a civilização cristã propiciou à humanidade. Um surto de intolerância começou a se espalhar pelo mundo e o estereótipo do árabe como um ser fanático, incapaz de raciocinar, de meditar, um ser furioso, desejoso de matar o maior número de pessoas possível para conquistar um espaço no Paraíso islâmico veio a ser plantado pelos meios de comunicação. Tem sido necessária uma longa explicação para demonstrar que árabe não é sinônimo de muçulmano, até porque existem muçulmanos que não são árabes, como é o caso dos afegãos, dos armênios, dos iranianos e dos turcos, e existem árabes que não são muçulmanos, como é o caso dos maronitas, nome que se dá aos árabes fiéis da Igreja Católica Apostólica Romana. Mas ainda resta um outro estereótipo: o pensamento muçulmano teria este caráter de monolitismo? O muçulmano seria um homem que abdicou da capacidade de pensar por si mesmo?
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O livro do Dr. Odim Brandão Ferreira, ilustrado membro do Ministério Público Federal, ajuda a desvanecer tais preconceitos. Escrito antes da ocorrência de tais sucessos, narra, a partir de um manuscrito medieval elaborado na Península Ibérica hoje preservado no Rio de Janeiro, a discussão, perante um Califa, travada entre representantes dos quatro ramos religiosos mais importantes no Islam, acerca dos preceitos do Corão. Desde a linha exegética tradicional,literal, até a busca da chamada lógica do razoável aparecem na discussão que se trava ao longo desta pequena-grande brochura, revelando que o problema da hermenêutica é universal e que, em razão disto mesmo, não se pode tratar as ciências cujo objeto é referente a valores como as ciências naturais, com o que não existe uma resposta certa dada a priori para os problemas jurídicos, assim como no âmbito da religião. A resposta certa será aquela que a autoridade investida de poderes para tanto dirá que é certa e, ainda assim, sujeita a cometer erros. Assim como a controvérsia em matéria religiosa não pode ser apta a levar à conclusão de que quem esposa tal ou qual interpretação seja o que recebeu a iluminação divina e os demais são ímpios, também não se pode dizer que tal ou qual interpretação, no âmbito jurídico, seja a correta. A correção derivará, antes, da unidade de referencial básico e não do resultado que sealcançar.

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E, posta a questão da universalidade do problema hermenêutico pela obra ora resenhada, bem se vê que a questão da tolerância vai muito além de uma atitude mental em relação a tábuas de valores, para adentrar, mesmo, a consideração do outro como integrante do gênero humano. Mais que ubi homo, ibi ius, a questão maior que se coloca é ubi homo, ibi interpretatio. E, destarte, os brocardos avessos à atividade interpretativa (o famoso in claris cessat interpretatio), na realidade, mostram-se, mesmo, avessos à faculdade mais própria do ser humano, que é a de procurar dar um sentido aos dados que se lhe apresentam.

RAZÃO E EMOÇÃO NO OFÍCIO JUDICANTE

NOGUEIRA, Roberto Wanderley. Justiça acidental: nos bastidores do Poder Judiciário. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003.
Racionalmente fazendo profissão de fé democrática, a sociedade atomizada em corporativismos, em que as posições de poder acabam se encarnando nos indivíduos que compõem os grupos sociais respectivos e afloram a cada vez que cada um pretenda fazer valer a sua vontade sobre a do seu adversário: tal, em última análise, a idéia-força desta obra, versão comercial de dissertação apresentada à Universidade Federal de Pernambuco. Sujeitos às vicissitudes próprias da condição humana, os juízes, no Brasil, não podem ser considerados exceção a esta regra, de acordo com os dados coligidos pelo autor, Magistrado Federal, que vão desde a atitude do julgador perante os jurisdicionados e os processos até as questões propriamente administrativas e corporativas. Na Teoria geral da política, Norberto Bobbio lembra o postulado da teoria da argumentação segundo o qual "a conduta que precisa ser justificada é aquela não-conforme as regras". Entretanto, numa sociedade em que os valores da cultura escravagista fincaram raízes no inconsciente coletivo, conforme o sujeito que adote a conduta, ser-lhe-á exigida ou não justificativa. Disto, em última análise, é que trata o texto ora resenhado. Não conta o texto, evidentemente, com adesão do ora resenhante em todos os pontos: o efeito vinculante, por exemplo, não me parece uma tentativa de amesquinhar a liberdade de convencimento do julgador acerca dos fatos, mas sim a busca de se assegurar o tratamento igualitário para as questões que sejam iguais, evitando que aspectos contingentes venham a contribuir para a própria insegurança dos cidadãos acerca do que podem e do que não podem fazer, do que devem e do que não devem fazer. Mas, em muito, pode contribuir para o estudo do problema do voluntarismo na aplicação do direito e, portanto, da própria questão da possibilidade do convívio social, com a afirmação das prerrogativas próprias do sujeito de direito a todos os seres humanos.

UM ALERTA CONTRA O VOLUNTARISMO

KEMMERICH, Clóvis Juarez. O direito processual na Idade Média. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris, 2006.
O interesse prático desta obra em que se examina a evolução do processo na Europa desde a queda de Roma ao fim da Guerra dos Cem Anos avulta, eis que hoje voltam discursos que sustentam ser a ineficiência do Estado apta a autorizar os cidadãos a fazerem justiça por suas próprias mãos. A partir do retorno, com o fim da Antiguidade, da admissão da vingança privada, substituível por uma indenização, julgada por uma assembléia popular, em que existiam feitos que, pelo fato de o réu haver sido pego em flagrante, estava proibido de se defender, em que a instrução, freqüentemente, tinha efeitos decisórios, como é o caso dos ordálios, do duelo, em que a disciplina procedimental visava precipuamente a eficientização do exercício da força sobre aquele que viesse a padecê-la, passando pelo renascimento verificado no século XII, quando as glosas ao Direito Romano buscaram, a um só tempo, ofertar maior segurança às partes - limitação do arbítrio - e o fortalecimento da autoridade do príncipe, tornando-o livre da lei humana e fazendo da sua vontade a lei, vem a explicar o porquê da admissão da tortura como meio de prova, o papel desempenhado pelo juramento, e traz também o gérmen - a partir do julgamento de Adão - da tese esboçada por Durantis, no século XIII (mais tarde encampada por Thomas More), segundo a qual mesmo o demônio mereceria as garantias legais (p. 162). O livro contém passagens notáveis, como no momento em que mostra que sem o respeito ao devido processo legal, o poder se converte em medida da moralidade em si e por si, e com tal pressuposto ficam justificados inclusive "ataques preventivos" (p. 30), a falibilidade do resultado dos ordálios como instrumento de reconstituição da verdade dos fatos (p. 70), principalmente ante as exigências de segurança para o comércio que se ia desenvolvendo à margem dos feudos (p. 118), o caráter de lei conferido ao que agradasse ao príncipe (p. 74 e 144), a centralização no Papa do poder jurisdicional em matéria religiosa, a partir de Gregório VII (p. 102), o trabalho desenvolvido pelos canonistas para o efeito de demonstrar a ortodoxia do abandono das fórmulas introduzidas pelos bárbaros germânicos (p 104), o embate entre os místicos - defensores dos ordálios, em que o julgamento decorreria de fatores estranhos ao controle humano e, portanto, da vontade de Deus - e os dialéticos, defensores do contraditório exercido pela demonstração lógica (p. 127), a contribuição da revalorização do Direito Romano para a judicialização da execução, que aos inícios da Idade Média era levada a cabo pessoalmente pelo credor (p. 56 e 138-137), a possibilidade, deferida ao Papa, de condenar, nos crimes "notórios" contra a religião, sem processo (p. 148-150), em suma, demonstrando, por outras palavras, a experiência histórica de situações cujos efeitos foram tais que se as abandonou, mas que uma sociedade assustada em um mundo que praticamente perdeu as suas referências ressuscita o homem amedrontado da Idade Média. Como se vê, o texto do Mestre em Direito Processual pela UFRGS, em realidade, mais que um estudo de processo e um estudo de história, muito bem fundamentado ao longo de sua exposição, traduz um alerta para todos nós, que vemos trazerem à vida cadáveres insepultos cuja negação foi responsável pela criação do Estado de Direito em todas as suas manifestações. A idéia de se legitimar a exclusão de direitos, ao argumento da suposta ausência de virtude do padecente ou de este ser uma ameaça aos homens de bem, como se tal não fosse a preparação da redução do círculo dos beneficiários da ordem jurídica é bem uma ilustração de uma das frases aparentemente acacianas que se contêm na obra ora resenhada, merecedora de todo acatamento (p. 26): "a ignorância da história e a falta de comparação entre as diversas doutrinas são causas freqüentes de incidência em erros já superados por outros estudiosos".

INTERPRETAÇÃO, PUBLICISMO E PRIVATISMO

PESSOA, Leonel Cesarino. A teoria da interpretação jurídica de Emilio Betti – uma contribuição à história do pensamento jurídico moderno. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002.

Tema comum à filosofia e ao Direito, a hermenêutica, por estes dois ramos do conhecimento humano, tem sido discutida em rumos paralelos, razão por que – é o que aponta este livro, já nas primeiras páginas – raros têm sido os filósofos que se têm proposto a enfrentar a discussão, tal como travada pelos juristas, assim como raros têm sido os juristas que se têm proposto a transcender os limites da tipologia lançada, em suas bases gerais, por Friedrich Carl von Savigny, no 1º volume do seu Sistema de Direito romano moderno. A teoria da interpretação de Emilio Betti é encarada como uma ponte entre a filosofia e o Direito na discussão da hermenêutica, o que o conduziu a, primeiramente, lançar as bases de uma teoria do conhecimento para, daí, garantir o êxito epistemológico da atividade interpretativa, a partir da identificação dos problemas no âmbito da teoria geral do direito. No âmbito desta, o problema se coloca na busca do equilíbrio entre a certeza e segurança jurídica – preocupação maior do Positivismo, notadamente o de caráter normativista – e a adequação da solução jurídica ao caso concreto sob o exame do juiz – preocupação maior da Escola do Direito Livre -. A obra ora resenhada aponta para a opção decidida feita por Betti pela jurisprudência dos interesses, pela qual a interpretação deveria pesquisar os interesses que presidiram a elaboração da norma jurídica, bem como encarara a esta como resolução de um conflito de interesses, e, também, deveria proceder à integração e correção das idéias historicamente apuradas, e para a polêmica travada com Santi Romano, basicamente, residente na divergência existente entre os dois juristas acerca do conceito de interpretação. Identifica a origem das incursões de Betti no campo da hermenêutica filosófica no rastreamento da resposta à pergunta sobre o modo de identificar os interesses que se pretenderiam realizar normativamente e de adequar os juízos de valor iniciais às novas realidades sociais. Betti ter-se-ia servido das contribuições de Wilhelm Dilthey para definir como objeto da teoria da interpretação a “forma representativa”, que seria a forma sensível mediante a qual um outro espírito falaria ao nosso, e, em seguida, ter-se-ia proposto o problema do modo como se tornaria possível o conhecimento das formas representativas, o que implicaria buscar a identificação da idéia objetivada mediante tais formas. Para buscar tal identificação é que Betti teria ingressado no campo da filosofia da linguagem, rejeitando a teoria behaviorista (para a qual, na obtenção do significado somente importariam o signo e aquilo para o que o signo ostenta este caráter, sem que se pudesse cogitar de um terceiro termo responsável pelas objetivações – isto é, sem que se pudesse cogitar justamente do objeto da preocupação de Betti), colocando, a partir das teorias de W. M. Urban, a solução para o terceiro termo no conceito de comunidade de discurso, decorrente da possibilidade de universalização de representações, isto é, a partir de que haja uma correspondência do significado de determinados signos para os interlocutores. Passa, em seguida, a obra ora resenhada a examinar a polêmica travada entre Betti e Gadamer, colocando a posição deste acerca da impossibilidade da correção – o segundo momento da interpretação – da norma ser feita com base no entendimento, resvalando para o arbítrio, e justificando-se a posição daquele no sentido de que se buscava um critério seguro que permitisse a adaptação da norma a uma realidade que evoluíra desde a sua elaboração. A obra conclui relacionando a investigação sobre as condições do entendimento, feita por Schleiermacher, que diz respeito ao traço de unidade entre as técnicas de interpretação de texto, e o aproveitamento feito por Betti, voltando-se à identificação das condições do correto entendimento do texto jurídico e, sob as bases da teoria do conhecimento por ele lançadas, a elaboração de uma metodologia que permitisse a adoção de cânones para a correta interpretação. A obra ora resenhada, versão comercial de tese de doutoramento apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, como se pode ver, busca a documentação e análise de um dos esforços mais impressionantes no que tange ao estabelecimento do equilíbrio entre duas exigências antagônicas, quais sejam, a certeza e a justiça. Como toda obra de valor, ainda provoca a possibilidade de desdobramentos.

O enfoque do debate entre Betti e Santi Romano se coloca na divergência que um e outro teriam quanto ao conceito de interpretação, para o autor. Penso que, embora correto, não é, contudo, o único aspecto que poderíamos investigar para o efeito de explicar o âmago da divergência, e isto dentro da própria proposta metodológica de Betti. Com efeito, é de se destacar a própria diferença de enfoques adotados pelo privatista – a obra jurídica de Betti se volta, preferencialmente, ao direito civil – e pelo publicista – Santi Romano é, como todos sabem, um dos grandes nomes do direito constitucional -. Este se preocupa, basicamente, com a estrutura do Estado e com a preservação das competências, em que pese ter sido um dos primeiros estudiosos do “pluralismo jurídico”, que muitos apresentam como uma novidade, embora, por certo, cingindo-o a limites: "na esfera da ordenação estatal, podem ter valor não só as normas oriundas diretamente do Estado e dos demais entes e sujeitos que dele retiram sua autonomia, mas também as normas que derivam de ordenações, ou seja, de instituições que são originárias em relação ao Estado, principalmente a comunidade internacional, os Estados estrangeiros e a Igreja. Porém, elas não têm eficácia por si mesmas, diretamente, mas apenas quando as leis estatais a atribuem e nos limites de tais atribuições; logo, são irrelevantes, ou pode ser-lhes proibida a observância enquanto o Estado não as reconhecer" (Princípios de Direito Constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 122). Sua concepção a respeito do direito privado indica, de plano, tal preocupação: "o direito privado é a esfera de ordenação que o próprio direito público, limitando-a, reserva às autonomias meramente lícitas. O direito privado, portanto, encontra sempre seu fundamento no direito público, já que dele deriva e está circunscrita a sua autonomia: o direito privado é uma esfera, um espaço deixado mais ou menos em branco pelo direito público, que porém o encerra na rede de suas malhas, o alimenta e o tutela" (Princípios de Direito Constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 100). Já para Betti, a questão que se coloca é bem outra: é a de que, mesmo havendo o trabalho do legislador, este nunca se acha completo, porque se coloca a necessidade da solução dos conflitos concretos à luz do ordenamento jurídico e, neste caso, sempre acaba restando um aspecto de criatividade, mesmo que se não arrede da norma legal como parâmetro para decidir, como ilustra esta passagem: “na realidade, o que o indivíduo declara ou faz com o negócio é sempre uma regulamentação dos próprios interesses nas relações com outros sujeitos: regulamentação da qual ele entende compreende o valor socialmente vinculante, mesmo antes de sobrevir a sanção do direito. É característica do negócio que a sua fatispécie, ainda mais que seu efeito, prescreva uma regulamentação obrigatória, a qual, uma vez reforçada pela sanção do direito, está destinada a elevar-se a preceito jurídico. Não quer isto dizer – como tantas vezes se repete – que a vontade privada possa, só por si, por virtude própria, ser causa imediata de efeito jurídico, já que sem uma ordem jurídica que estabeleça o nexo ‘causal’, esse efeito sequer é concebível. Acontece, porém, que aqui a previsão a que esta ligado o efeito jurídico contém em si mesma um preceito de autonomia privada, cujo reconhecimento por parte da ordem jurídica representa, na sua essência, um fenômeno de recepção. A ordem estabelecida pelas partes para os seus interesses é valorada pelo direito de acordo com os seus pontos de vista gerais, tornada própria com as suas oportunas modificações e traduzida nos termos de uma relação jurídica” (Betti, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Trad. Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra Ed., 1969, t. 1, p. 300-301).

A visão privatista de Betti, pois, tem presente a solução de conflitos interindividuais, em que o órgão do Estado se coloca como um terceiro não interessado, bitolado pelo ordenamento jurídico, posto este como a garantia da previsibilidade do resultado das operações que se travam. Já a publicista de um Santi Romano vem a se colocar no sentido de uma ordenação da sociedade como um todo, na disciplina da própria condição de autoridade, quantificada, inclusive, a capacidade de esta exercer a coação sobre os indivíduos, em que o Estado se vem a colocar como um dos sujeitos da relação jurídica. Assim, o princípio da legalidade se há de entender como o delimitador do espaço onde a autoridade haverá de ser exercida, com o que a interpretação será de caráter eminentemente declaratório, na visão publicista, mesmo que não se possa esquecer que "também certos atos privados contêm prescrições, determinações, preceitos - numa palavra, normas - que, como aquelas das leis públicas, são disposições preventivas, destinadas a regular relações que assumem caráter jurídico. E são normas institucionais, enquanto deriva do Estado a autonomia sobre a qual se fundam e pelo Estado são protegidas, por lei e pelas autoridades públicas" (Princípios de Direito Constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 116). Já na visão de Betti, ao contrário, há espaço para a construção, justamente porque ao ordenamento cabe assegurar o espaço para a vontade individual se manifestar livremente, disciplinando as relações jurídicas no seu âmbito de atuação. Contudo, as finalidades a que ambas se propõem são similares. A interpretação enquanto "espelho", defendida por Santi Romano, com um caráter eminentemente declaratório e não constitutivo, tomando o Estado como sujeito da relação jurídica implica, em realidade, a redução da esfera de atuação deste, dada a clássica formulação liberal do principio de legalidade, quando referido ao Poder Público, e, no contexto de um ordenamento que se vai manifestando pela atuação estatal em domínios antes reservados ao particular, no aspecto publicístico, desempenha um papel similar, no aspecto privatístico, da sua antípoda em Betti, quanto à possibilidade de o intérprete, a partir do dado ordenamento jurídico, construir as soluções para os problemas que se apresentam, enquanto ampliação da margem de decisão do particular. Veja-se, com efeito, a passagem de Santi Romano acerca das tendências à redução do espaço do direito privado: "a esfera do direito privado tende, nos Estados modernos, a restringir-se em benefício do direito público. Isto ocorre devido ao processo de contínua e progressiva ingerência do Estado em matérias reservadas à autonomia de outrem, ou à transformação de tal autonomia, meramente lícita em funcional" (Princípios de Direito Constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 102).

Mas, consoante dito, esta observação pontual não deve ser vista como a identificação de um defeito na obra ora resenhada, mas, pelo contrário, como uma prova da sua riqueza, no sentido de encorajar novas investigações, ainda mais nos tempos hodiernos, em que se discute o problema do estabelecimento do efeito vinculante para as decisões das Cortes Superiores.

TEMAS VERSADOS EM OBRAS INDIVIDUAIS DO RESPONSÁVEL POR ESTE BLOG

Camargo, Ricardo Antônio Lucas. Doutor em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais. Membro da Fundação Brasileira de Direito Econômico e do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública – IBAP/RS


OBRAS INDIVIDUAIS

Breve introdução ao Direito Econômico. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1993.

Discutem-se nesta obra os caracteres distintivos dos ramos do Direito para se investigar o caráter do Direito Econômico enquanto tal, para o efeito de interpretar o texto do inciso I do artigo 24 da Constituição brasileira de 1988.

Direito Econômico e reforma do Estado – 1 – a experiência européia de Constituição Econômica “socialista”: bases para a crítica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, Data, 1994. Prefácio da Profa. Luíza Helena Moll.

Pelo exame das Constituições dos Países da Europa do Leste antes da queda do Muro de Berlim e de Portugal, procura-se identificar o que caracterizaria como “socialista” um ordenamento jurídico, bem como quanto haveria de socialismo nas Constituições tanto dos Países da Cortina de Ferro quanto na Constituição de Portugal, após a Revolução dos Cravos, como base para uma crítica responsável.

Direito Econômico e reforma do Estado – 2 – o “liberalismo” na experiência francesa, alemã, italiana e comunitária. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, Data, 1994. Prefácio do Prof. Werter R. Faria.

O exame dos ordenamentos jurídicos dos Países que deram início à formação da Comunidade Européia, bem como o desta, vem para o efeito de se verificar o quão coerentes teriam eles sido com os postulados de um liberalismo puro, ao mesmo tempo em que se procuram identificar os institutos neles adotados, como a co-gestão, e a economia concertada.

A atualidade dos direitos econômicos, sociais e culturais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, Data, 1995. Prefácio do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr.

A partir de uma premissa positivista, o texto investiga a sobrevivência dos direitos econômicos, sociais e culturais, no contexto de um mundo que aponta para uma liberalização da economia e para um discurso voltado à retração da atuação estatal no domínio econômico, bem como para a própria exeqüibilidade de tais direitos.

Ordem jurídico-econômica e trabalho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998.

O trabalho, aqui, é tratado como objeto da regulamentação da política econômica, em enfoque diverso, embora complementar, do Direito do Trabalho, envolvendo questões como o Direito ao Trabalho, a participação dos empregados nos lucros da empresa, o trabalho escravo, as migrações internas, e os desafios impostos à solução para estes problemas nos quadrantes do Estado Democrático de Direito.

O capital na ordem jurídico-econômica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998.

O capital é, aqui, versado sob enfoque diverso daquele posto pelo Direito Comercial, adentradas as questões concernentes à política econômica a ele referentes, como a alienação de controle das companhias abertas, com sua influência no que tange ao poder dos agentes econômicos no mercado, a propriedade industrial, a especulação imobiliária, o tratamento dos lucros perante o Direito, os contratos ligados ao mercado de capitais, o tratamento dos juros e do mercado de bens simbólicos.

Agências de regulação no ordenamento jurídico-econômico brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2000.

O tema das agências reguladoras é tomado a partir do questionamento do quanto de, efetivamente, novo existiria em sua criação, e como se poderiam enquadrar no desenho constitucional pátrio, bem como as possíveis perplexidades que se poderiam identificar pelas premissas identificadas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao manusear os conceitos que são trazidos nesta obra.

Direito Econômico – aplicação e eficácia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001. Prefácio do Prof. Washington Peluso Albino de Souza.

Neste livro – versão comercial da tese de doutoramento do autor defendida em 5 de agosto de 1996 -, discutem-se as vinculações entre o Direito Econômico e o Direito Processual, sem se chegar, por um lado, a um Direito Processual Econômico e trazendo à balha, por outro, o papel da jurisprudência em relação à política econômica.

Os meios de comunicação no Direito Econômico. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003.

Esta obra pretende iniciar um debate sobre o regime jurídico dos meios de comunicação enquanto objeto de atividade econômica e enquanto centros de poder econômico, ao mesmo tempo em que se coloca a sua inserção enquanto instrumentos de agentes econômicos vinculados a atividades diversas.

Interpretação jurídica e estereótipos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003. Prefácio do Dr. Paulo Peretti Torelly.

Discute-se aqui, a partir de quatro textos aparentemente independentes, interligados, contudo, por um motivo condutor, o papel dos estereótipos na predeterminação do sentido do objeto interpretado, e como isto vem a afetar, necessariamente, a interpretação dos textos jurídicos, seja no campo da legislação, seja no campo da doutrina, a partir do pensamento de Arthur Schopenhauer e de um quadro de Eugène Delacroix.

Advocacia Pública – mito e realidade. São Paulo: Memória Jurídica, 2005. Prefácio do Dr. Luiz Vicente de Vargas Pinto.

Procura-se lançar as bases para a identificação dos traços essenciais do que sejam as carreiras voltadas à Advocacia Pública – disciplinadas nos artigos 131, 132 e 134 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 -, bem como a ligação com temas como os direitos humanos, as ações civis públicas e de improbidade administrativa e a evolução do sentido de “economicidade” nos pareceres da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul.

Direito Econômico e Direito Administrativo – o Estado e o poder econômico. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006.

A partir da polêmica acerca de constituir ou não o direito econômico ramificação do Direito Administrativo, a obra mostra, pelo estudo de temas comuns a ambos, que, embora se trate de ramos distintos do direito, não há, necessariamente, entre eles, relação de exclusão, mas sim de complementariedade e, mediante este enfoque, são examinados, à luz da doutrina e jurisprudência, temas como a privatização da economia, o neoliberalismo em face da dicotomia público/privado, exemplos históricos - o Convênio de Taubaté e a Madeira-Mamoré - de atuação do estado no domínio econômico em que os interesses deste e do empresariado privado não se mostraram antagônicos, a operacionalização do dispositivo constitucional que integra o mercado interno no patrimônio público nacional, os aspectos jurídicos da política econômica de transportes, os balizamentos da aplicação da súmula 473/STF em se tratando da política econômica pública e as conseqüências da definição do planejamento.

Direito Econômico, Direito Internacional e Direitos Humanos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006.

Em tempos de globalização da economia, a identificação do referencial jurídico para a adoção de medidas de política econômica, bem como as suas repercussões no âmbito do Direito Internacional e na própria compreensão dos direitos humanos, vem a ser a principal preocupação desta obra. O desafio proposto é tratar temas como as tensões poder econômico público/poder econômico privado, a amplitude da autonomia da vontade negocial em face da ordem pública (bem como a extensão desta última), a medida em que os interesses dos seres humanos mereceriam tutela jurídica e o pensamento que subjaz às correntes que a restringem, o papel do utilitarismo e do economicismo como parâmetros hermenêuticos na própria definição dos sujeitos de direito, sem enveredar pelos passionalismos que normalmente inçam tais discussões, não deixando, entretanto, de posicionar-se acerca de cada um deles.

Liberdade de informação, direito à informação verdadeira e poder econômico. São Paulo: Memória Jurídica, 2007.

Primeiro livro de uma tetralogia, utilizando como metáfora a tragédia Hipólito, de Eurípides, a obra procura aprofundar o problema da instrumentalização de conceitos trazidos pelo liberalismo político, tais como a liberdade de manifestação do pensamento e de informação, condicionados pelo direito à informação verdadeira e pelo próprio tratamento da concentração dos meios de comunicação em sede constitucional.

Direito Econômico, Direitos Humanos e segurança coletiva. Porto Alegre: Núria Fabris, 2007. Prefácio do Prof. Alberto Dias Vieira da Silva.

Recordando a advertência de Carlos Maximiliano, segundo a qual quem somente conhece o Direito nem mesmo a este conhece, o autor se propõe, a partir de um encontro entre a Literatura, o Direito, a Filosofia e a Economia, a uma reflexão sobre os problemas da insegurança na vida atual e as suas relações com a ordem jurídico-econômica, trabalhando, como metáfora, uma tragédia grega escrita no século V a.C. - Hécuba, de Eurípides -, a respeito de um episódio que se seguiu a Guerra de Tróia, dando seguimento à tetralogia. O livro não se destina somente ao bacharel em Direito, embora este seja o público preferencial, pela própria formação do autor, mas a quantos se preocupem tanto com o problema da segurança coletiva quanto com as manipulações que por vezes, têm sido feitas em seu redor para se justificar, inclusive, o esquecimento de conquistas da civilização na redução do arbítrio e na viabilização da convivência entre os seres humanos.

“Custo dos direitos” e reforma do Estado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008. Prefácio do Prof. Fernando Antônio Lucas Camargo.

O discurso em voga no sentido de que alguns dentre os direitos humanos não teriam como ser realizados, tendo em vista o custo que acarretam, bem como o próprio dado de implicarem a adoção de uma postura ativa por parte do Estado que iria contra o movimento em prol da minimização deste, vem a ser objeto de análise, tomada por metáfora uma tragédia grega do século V a. C. - As fenícias, de Eurípides -, mediante o exame da concepção contratual que vem a ser difundida em relação ao serviço público, com ênfase especial para a Análise Econômica do Direito, das noções e espécies de custo - bem como a verificação de sua evitabilidade ou inexorabilidade -, do histórico da denominada "ampliação dos direitos", dos meios pelos quais o Estado se faz presente no domínio econômico sem qualquer objeção do empresariado - como na tutela coercitiva do direito de propriedade e do cumprimento dos contratos e no fomento econômico -, dos instrumentos mediante os quais o Estado vem a diminuir a sua atuação direta no domínio econômico, com as implicações financeiras daí decorrentes - como a alienação de participação societária, a abertura de capital, o estabelecimento de ações de classe especial, a alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens ou instalações das empresas estatais, os contratos de gestão, as Parcerias Público-Privadas -, ilustrando, por vezes, com precedentes tanto das Cortes brasileiras quanto da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Mercado de precatórios e crédito tributário. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008.

Discutem-se os problemas decorrentes da possibilidade aberta pelo § 2º do artigo 78 do ADCT em relação à utilização dos precatórios como “moeda” para o pagamento de créditos tributários, especialmente no que diz respeito à mercantilização dos créditos judiciais, às funções da moeda e ao desequilíbrio estabelecido entre os agentes do mercado, à luz da jurisprudência.

ICMS e equilíbrio federativo na Constituição Econômica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008.

Esta obra se volta às repercussões do tratamento jurisprudencial do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais em face dos princípios da proteção à concorrência e da redução das desigualdades regionais e sociais, tomada a Constituição como um sistema.

Direito, globalização e humanidade. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2009. Prefácio do Prof. Luís Afonso Barnewitz.

Encerrando a tetralogia, a partir da tragédia Medéia, de Eurípides, a obra pretende discutir até que ponto o avanço da globalização não teria colocado em cheque o próprio conceito de sujeito de direito e, mesmo, a identificação deste com a condição de integrante da humanidade, pela paulatina substituição dos ordenamentos jurídicos nacionais e internacional pela lex mercatoria e pela sobrevalorização da utilidade do indivíduo ou da categoria de indivíduos para o mercado como critério de respeitabilidade.

Advocacia Pública e Direito Econômico - o encontro das águas. Porto Alegre: Núria Fabris, 2009. Prefácio do Prof. Mário Lúcio Quintão Soares.

Nestes tempos em que, por um lado, a presença, em maior ou menor intensidade, do Estado em vários domínios - especialmente o econômico - vem a colocá-lo como partícipe necessário de um sem-número de relações jurídicas, sua configuração enquanto Estado de Direito vem a trazer à baila sua presença freqüente em juízo e a necessidade da especialização de um corpo de profissionais tanto para sua defesa em litígios quanto para a tutela da higidez de sua atuação no âmbito da legalidade. Esta obra vem como uma coletânea de textos destinada a estimular a reflexão sobre estes dois temas, reflexão, esta, indispensável para a adequada compreensão da própria idéia de reforma do Estado.